Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2021/3159 K.2021/1540

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında imzalanan 29.08.2001 tarihli “ ...- ... Gümrük Tesisleri İkmal İnşaatı” işine ilişkin sözleşme uyuşmazlık konusu değildir. Asıl ve birleşen davada davacı şirket yüklenici, davalı idare ise iş sahibidir.

Davacı yüklenici tarafından açılan asıl davada, 29.08.2001 günlü sözleşme nedeniyle kesin hesap alacağından 651.738,00 TL, güçlendirme bedelinden 362.000,00 TL olmak üzere toplam 1.013.732,00 TL alacaktan fazlaya ilişkin talep hakları saklı tutularak şimdilik 10.000,00 TL’nin tahsili talep edilmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2) Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir. Usuli kazanılmış hak kavramı usul hukukunun temel prensiplerinden olup, gerek HUMK, gerekse HMK’da bu yönde bir düzenleme bulunmamakla birlikte gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul edilmiş ve uygulanagelmiştir.

Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı kararında vurgulandığı üzere, “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda bu şekildeki usule ait müktesep hakka ilişkin açık bir hüküm konulmuş değilse de, Yargıtay’ın bozma kararında hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan gayesi ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadı ile kabul edilmiş olması yanında, hukuki alanda istikrar gayesine dahi ermek üzere kabul edilmiş bulunması bakımından usule ait müktesep hak müessesesi, usul kanununun dayandığı ana esaslardandır ve amme intizamıyla da ilgilidir.

Esasen, hukukun kaynağı sadece kanun olmayıp, mahkeme içtihatları dahi hukukun kaynaklarından oldukları cihetle, söz konusu usuli müktesep hak için kanunda açık hüküm bulunmaması, onun kabul edilmemesini gerektirmez.” denilmiştir.

Yargıtay’ın bozma kararı nedeniyle doğan hak iki çeşit olup, (1) mahkemenin Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile, bozma kararı lehine olan taraf yararına kazanılmış hak, (2) bazı konuların bozma kararının kapsamı dışında kalması ile doğan usuli kazanılmış haklardır.

Mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymuş olması halinde bu uyma kararı ile bağlı olup, usuli kazanılmış hak ilkesi uyarınca lehine bozulan taraf yararına araştırma ve inceleme yapması zorunludur.Yargıtay’ın ve Dairemizin istikrarlı uygulamaları da bu yöndedir. Usuli kazanılmış hak açık bir kanun hükmüyle düzenlenmiş olmasa da önemli ve temel bir hukuk ilkesidir. Ancak usuli kazanılmış hak ilkesinin de istisnaları bulunmaktadır.

Geriye etkili kanun değişikliği, görev kuralına aykırılık, sonradan ortaya çıkan içtihadı birleştirme kararı, hak düşürücü süre, kamu düzeni gibi hususlar kazanılmış hak kuralının istisnalarındandır. Diğer bir istisna da açık maddi hataya düşülmesi halinde de usuli kazanılmş haktan söz edilemez.

Somut olayda usuli kazanılmış hakkın bir istisnası bulunmadığından usuli kazanılmış hak dikkate alınarak yargılama yapılması gerekmektedir.Uyuşmazlık konusu olayın incelenmesinde, Dairemizin 31.03.2016 tarih 2016/174 esas, 2016/2053 karar sayılı ilamında aynen “taraflar arasındaki uyuşmazlık, kesin hesap alacağı ile güçlendirme bedelinden kaynaklanmaktadır.

Davacı kendi çıkardığı kesin hakedişe göre 651.738,00 TL kesin hesaptan, 362.000,00 TL de güçlendirme bedelinden olmak üzere toplam 1.013.732,00 TL alacaklı olduğunu ileri sürmüş ve dava dilekçesinde talebini bu şekilde sınırlandırmıştır. Davalı idare tarafından hazırlanan kesin hesap sonucuna göre ise yüklenicinin kesin hesaptan 336.541,00 TL, güçlendirmeden ise 228.976,00 TL alacaklı olduğu kabul edilmektedir.

Mahkemece alınan 21.01.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının dava dilekçesinde sınırlandırdığı alacak tutarının da üzerine çıkılarak yüklenicinin kesin hesaptan alacağı 966.541,00 TL güçlendirme işinden dolayı alacağı ise 362.452,00 TL bulunmuştur. Bu rapor hükme esas alınmış ise de rapor içeriğinin kesin hesap niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

İşin devamı sırasında altı adet hakediş tanzim edilerek yükleniciye ödeme yapılmış, yedi nolu hak ediş bedeli ise ödenmemiştir. İşin kesin hesabının çıkarılması için yapılan tüm işin bedeli belirlenmeli, bu tutardan yükleniciye hak edişlerle yapılan ödemeler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Kesin hesap çıkarılırken Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin yanlar arasındaki sözleşmenin eki olduğu (m.2/f) nazara alınmalı ve hakedişlere usule uygun olarak itiraz edilip edilmediği gözetilmelidir.” ifadelerine yer verildikten sonra mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun kesin hesap niteliğinde olmadığı,

mahkemece kesin hesap çıkarılması konusunda uzman üç kişilik yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak Yargıtay denetimine elverişli açıklayıcı rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiş ve mahkemece de bozma ilamına uyulmuştur.Bozma ilamına uyan mahkemece bozma doğrultusunda yeniden oluşturulan bilirkişi heyetinden mahallinde yapılan keşif sonucu 16.11.2018 tarihli asıl rapor ve 31.05.2019 tarihli ek rapor alınmış ve bu asıl ve ek rapor hükme dayanak alınarak karar verilmiş ise de,

düzenlenen asıl ve ek raporun ve verilen kararın bozmaya uygun olduğu söylenemez.Öncelikle bozma ilamında “davacının kendi çıkardığı kesin hak edişe göre 651.738,00 TL kesin hesaptan, 362.000,00 TL'de güçlendirme bedelinden olmak üzere toplam 1.013.732,00 TL alacaklı olduğunu ileri sürdüğü ve dava dilekçesinde talebini bu şekilde sınırlandırdığı” belirtildiği halde mahkemece davacının talebi aşılarak asıl ve birleşen davada toplam 1.277.506,75 TL’ye hükmedilmiştir.

Oysa, taleple bağlılık ilkesinin düzenlendiği HMK’nın 26. maddesine göre hakim tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.

Yine bozma ilamında, kesin hesap çıkarılırken Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin yanlar arasındaki sözleşmenin eki olduğunun nazara alınması ve hakedişlere usulüne uygun itiraz edilip edilmediğinin gözetilmesi gerektiği açıklanmış olup, hükme esas alınan bilirkişi asıl ve ek raporlarında hakedişlere usulüne uygun itiraz edilip edilmediği incelenmemiştir.Diğer taraftan, mahkemece bilirkişiler uyuşmazlık konusuyla ilgili uzmanlık dalından ve alanında özel ve teknik bilgiye sahip uzman ve deneyimli kişilerden seçilir (HMK m.266, 268).

Bilirkişi raporları takdiri delil olup hakimi bağlamaz. Hakim bilirkişi görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarının hükme dayanak yapılabilmesi için uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı nitelikte bir inceleme, değerlendirme ve hesaplama içermeleri, ayrıca denetime elverişli olmaları gerekir.

Somut olayda bilirkişilerce düzenlenen asıl ve ek rapor Yargıtay denetimine elverişli nitelikte bir inceleme ve hesaplama içermediğinden hüküm tesisi için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; yüklenici kendi çıkardığı kesin hesabı ve dayanak belgelerini dosyaya sunduğu gibi davalı idarece de Daire’mizin 26.11.2015 tarihli geri çevirme ilamı üzerine kesin hesap tutanağı ve ekleri 05.01.2016 tarihli yazı ekinde dosyaya ibraz edilmiştir.

Bilirkişilerce yüklenici ve iş sahibi idarece sunulan kesin hesaplar incelenip karşılaştırılmamış, kesin hesaplar arasındaki farklılığın nedeni gerekçeli şekilde izah edilmemiştir.

Oysa bilirkişilerce tarafların sunduğu kesin hesaplar karşılaştırılıp incelenerek tablo halinde gösterilmeli, kesinti ve mahsuplar incelenip değerlendirilmeli, bilirkişilerin mahallinde yaptıkları inceleme sonucu elde ettikleri veriler ve dosya kapsamındaki tüm belgelerin incelenmesi sonucu ulaştıkları tespitler raporda yer almalı, sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı yapılan iş bedellerinin ve güçlendirme bedelinin hesap yöntemi ve hesap detayları gösterilerek rapora eklenmelidir.

Ara hakedişlere yüklenici tarafından usulüne uygun olarak itiraz edilip edilmediği incelenerek usulüne uygun itiraz bulunmuyorsa yüklenici yönünden kesinleşen miktarların varlığı dikkate alınmalıdır. Bu şekilde yapılacak inceleme sonucu işin kesin hesabının çıkarılması için yapılan tüm işin bedeli belirlenmeli bu tutardan yükleniciye hak edişlerle yapılan ödemeler mahsup edilerek sonuca ulaşılmalıdır. Aksi halde raporun denetlenebilirliğinden ve yeterliliğinden söz edilemez.

Yargılamada bozma ilamından sonra alınan rapor ve ek rapor bozma ilamına uygun olarak düzenlenmediği gibi, yukarıda değinilen hususları da içermemektedir.O halde mahkemece yapılması gereken iş kesin hesap çıkarılması konusunda işin uzmanı olan kişilerden oluşturulacak üç kişilik yeni bir teknik bilirkişi kurulundan daha önce mahallinde yapılan keşif sonucu elde edilen bulgular, sözleşme ve ekleri, ve tüm dosya kapsamındaki belgeler ve taraflarca sunulan kesin hesap raporları ile ekleri dikkate alınarak az yukarıda belirtilen ilke ve konuları kapsayan mahkemenin ve Yargıtay’ın denetimine elverişli rapor almak,

bu rapora esaslı ve hukuken geçerli itiraz olduğu takdirde yeniden ek rapor alarak bu itirazları değerlendirmek ve raporun bozmaya uygun düzenlenip düzenlenmediğini denetledikten sonra karar vermekten ibaret olmalıdır.Kabule göre de, mahkemece faiz başlangıcı ikmal inşaatı yönünden idarenin işi teslim aldığı 24.10.2002, güçlendirme işi için ise güçlendirme sonrası binanın teslim alındığı tarih olan 08.09.2008 tarihinden itibaren alınmış ise de, bu işlemler hüküm altına alınan alacak bakımından borçluyu temerrüde düşüren işlemler niteliğinde olmadığından faiz başlangıcına esas olamaz.

Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 101/2 maddesine göre borçlunun temerrüde düşürülebilmesi için alacaklı tarafından borçluya ihtar veya yazı gönderilerek ve açıkça alacak miktarı gösterilerek ödemenin talep edilmesi gerekir. Davacının dava tarihinden önce faiz başlangıcına esas olacak açıklanan nitelikte temerrüt ihtarnamesi bulunmamaktadır.

Bu nedenle mahkemece kabul edilen alacağa asıl ve birleşen dava tarihlerinden itibaren faiz işletilmek suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi de doğru olmamıştır.Açıklanan nedenlerle bozma ilamına uygun şekilde araştırma ve inceleme yapılmadan ve usuli kazanılmış hakka aykırı olarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,