Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/1838 K.2015/2711

a) TCK'nın 220/1, 62/1, 51/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme b) 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62/1, 51/1-3, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme 2- 1- Sanık ... hakkında: a) TCK'nın 220/1, 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet b) 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 53/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- Sanıklar ..., ..., ... hakkında: a) TCK'nın 220/2, 62/1, 51/1-3. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme b) 2863 sayılı Kanunun 74/1, TCK'nın 62/1, 51/1-3, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet, erteleme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A- Sanıklar ..., hakkında 2863 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanık ...'ın 08.02.2009 tarihinde ... Höyüğünde ve 17.02.2009 tarihinde ... Ormanlarında, sanıklar ..., ... ve ...'in 08.02.2009 tarihinde ... Höyüğünde, 17.02.2009 tarihinde ... Ormanlarında ve 12.04.2009 tarihinde ... yerinde kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptıkları iddia ve kabul olunmasına rağmen TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması sonucu eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Sanık ... hakkında TCK'nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ve TCK'nın 53/1-a, b, d, e bentlerindeki hak yoksunlukları bakımından mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,

2-Müsaderesine karar verilen sim kart, hafıza kartı ve cep telefonlarının sadece iletişimde kullanıldığı bu nedenle TCK'nın 54/1. maddesinde suçun işlenmesine tahsis edilen veya suçta kullanılan eşya niteliğinde bulunmadığı gözetilmeden, yazılı biçimde müsaderelerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanık ... hakkında hükmün TCK'nın 53. maddenin uygulanmasına dair bölümün hüküm fıkralarından çıkarılarak,

yerine "Sanığın mahkum olduğu hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a, b, d ve e bentlerindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ise mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ifadesinin eklenmesi hükmün cep telefon ve hafıza kartı ve sim kartlarının müsaderesine ilişkin bölüm çıkartılarak yerine ''adli emanette bulunan sim kart, hafıza kartı ve cep telefonlarının sanıklar ..., ..., ...,

... ve ...'e iadesine" yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

1-TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan "örgütün" varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, "devamlılık" göstermesi gerekir.

Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Somut olayda ise sanık ve tanık beyanları, iletişim tespit tutanakları ve toplanan tüm delillerden sanıkların 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçunu işlemek bakımından "hiyerarşik ilişki ve suç işleme iradesinde devamlılık" saptanamamış olması karşısında yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığı nazara alınarak beraat kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmolunması,

2-Kabule göre de;

a) Sanık ... hakkında TCK'nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ve TCK'nın 53/1-a, b, d, e bentlerindeki hak yoksunlukları bakımından mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,

b) 5237 sayılı TCK'nın 58/9. maddesi bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek; örgüt kurucusu ve üyesi olmaktan mahkum olan sanıklar ..., ..., ..., ... ve sanık ... hakkında anılan maddenin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,