Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/3672 K.2016/3597

Sanık ...'ın 04.01.2012 tarihli eylemi nedeniyle 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 62, 50/1- a, 52/2 maddeleri gereğince mahkumiyetine,08.03.2012 tarihli eylem nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine, Sanık ...'ın 14.02.2012 ve 08.03.2012 tarihli, sanık ...'in 29.01.2012 ve 08.03.2012 tarihli eylemleri nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatlerine

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

08.03.2012 tarihli eyleme ilişkin olarak yasadışı slogan atmadıklarını savunan sanıkların savunmasının aleyhine dosya içerisinde herhangi bir tespit ya da tanık beyanı bulunmadığının anlaşılması karşısında tebliğnamede yer alan bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, aynı eylem nedeniyle sanıklar ...., ... ve ... hakkında 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçundan gereğinin mahallinde takdir ve ifası mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılama sonunda sanıklara yüklenen suçun sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine gelince;

A-İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya birkaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir.

Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağını kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapılmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır."

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (.... Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (.../Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadele de daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında 08.03.2012 tarihli ''Dünya Kadınlar Günü'' etkinliğinde çalınan ve ... terör örgütünün cebir ve şiddet içeren eylemlerini övücü nitelikte bulunan.. isimli marş sırasında halay çektiği tespit edilen sanık ...'in söz konusu marşa sözle eşlik ettiği veya anlamını bildiği yönünde bir delil bulunmaması, 04.01.2012 tarihli gösteride ''Güvenliğin Güvenliğimiz, Özgürlüğün Yaşam Gerekçemizdir, ...'' yazılı pankartı tuttuğu anlaşılan sanık ...'ın eyleminde ise cebir ve şiddeti öven ve teşvik eden bir içerik bulunmadığı cihetle atılı silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun oluşmadığı gözetilmeden sanıkların beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

B-Kabul ve uygulamaya göre;

1-Sanıklar hakkında hükmolunan adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulama maddesinin gösterilmemesi nedeniyle TCK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

2- 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 106/3. maddesi uyarınca adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verileceği de gözetilerek, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde hapisten çevrilen adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrilmesine karar verilmesi,