Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/4896 K.2015/5028

propagandasını yapma

Hüküm : 1-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 15.02.2012, 08.03.2012 ve 03.04.2012 tarihli

silahlı terör örgütünün propagandasını yapma

suçları yönünden; Beraat

c-)16.03.2012 ve 21.01.2012 tarihli silahlı terör

örgütünün propagandasını yapma suçları yönünden;

3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 53, 58/9.

maddeleri uyarınca mahkumiyet (iki kez)

d-) 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçu yönünden; 6352 sayılı

Kanunun geçici 1-b maddesi uyarınca kovuşturmanın

ertelenmesi

2-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 15.02.2012 ve 08.03.2012 tarihli silahlı terör

örgütünün propagandasını yapma suçları

yönünden; Beraat

c-) 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütünün

pagandasını yapma suçu yönünden; 3713 sayılı

Kanunun 7/2, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca

mahkumiyet

d-) 03.04.2012 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçu yönünden; 3713 sayılı

Kanunun 7/2, TCK'nın 43/1, 53, 58/9. maddeleri

uyarınca mahkumiyet

3-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 31.12.2011, 21.01.2012, 15.02.2012, 08.03.2012 ve

29.03.2012 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçları yönünden; 3713 sayılı

Kanunun 7/2, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca

mahkumiyet (beş kez)

c-) 16-18-19.03.2012 ve 03.04.2012 tarihli silahlı

terör örgütünün propagandasını yapma suçları

yönünden; 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 43/1,

53, 58/9. maddeleri uyarınca mahkumiyet (iki kez)

4-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 21.01.2012,15.02.2012, 08.03.2012 ve 03.04.2012

tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma

suçları yönünden; Beraat

c-) 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçu yönünden; 3713 sayılı

Kanunun 7/2, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca

mahkumiyet

5-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 08.03.2012 ve 29.03.2012 tarihli silahlı terör

örgütünün propagandasını yapma suçları yönünden;

Beraat

6-) Sanık ... hakkında;

a-) TCK'nın 314/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı

Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-) 08.03.2012 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçu yönünden; Beraat

c-) 15.02.2012 tarihli silahlı terör örgütünün

propagandasını yapma suçu yönünden; 3713 sayılı

Kanunun 7/2, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri uyarınca

mahkumiyet

7-) Sanıklar ..., ...

ve ... hakkında ayrı ayrı; TCK'nın

314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5.

maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında duruşmalı; diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE,

I- Sanık ... hakkında 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde itiraza tabi olup CMK'nın 223/1. maddesinde sayılan hüküm niteliğindeki kararlardan olmadığından, temyiz incelemesine yer olmadığına, gereğinin itiraz merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre yüzünü kısmen kapatarak cebir, şiddet ve tehdit içeren slogan atan sanık ...'ın 21.01.2012 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu yönünden mahkemenin takdir ve değerlendirmesinde isabetsizlik görülmemekle tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

04.04.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 6638 sayılı Kanunla 3713 sayılı Kanunun 7/2-a maddesinde yapılan değişikliklerin sanıkların açıkça aleyhine olduğu saptanarak yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafileri ile Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraat ve mahkumiyete dair hükümlerin ONANMASINA,

III- Sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve sanıklar ... hakkında 21.01.2012, ... ile ... hakkında 31.12.2011, ... hakkında 08.03.2012 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyize gelince;

1-) Sanıklar ..., ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden;

Sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

a-) Sanıkların eylemlerindeki çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluğun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun maddi unsurunu oluşturacağı göz önünde bulundurularak; temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak eylemlerin çeşitliliği ve sürekliliğinin gösterilmesinin çifte değerlendirme yasağı kapsamında kalacağı anlaşılmakla sanıklar hakkında daha makul ceza tayini yerine yazılı şekilde fazla ceza tayini,

b-) Dosya kapsamıyla örtüşür şekilde denetime elverişli olacak biçimde somut gerekçe gösterilmeksizin TCK'nın 62/1. maddesinin bir kısım sanıklar hakkında uygulanmamasına karar verilmesi,

2-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden;

Sanıkların örgütle organik bağ içine girip sürekli şekilde çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduklarına ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkumiyetlerine yeterli, kesin ve ikna edici delil bulunmadığı; örgüt üyesi diğer sanıklarla olan soyut iletişim ve irtibatlarının da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceği, örgüte sempati duyma düzeyinde olduğu gözetilmeden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

3-) Sanıklar ... ile ... hakkında 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu yönünden;

Uludere olayını protesto için yapılan gösteri esnasında sanıkların atkı ile yüzlerini kapatmalarının kimliklerinin gizlenmesini ve tanınmamalarını sağlayacak derecede olmaması nedeniyle müsnet suçun unsurları oluşmadığından beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

4-) Sanık ... hakkında 21.01.2012 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu yönünden;

Roj TV'nin kapatılması nedeniyle yapılan basın açıklaması esnasında basın açıklamasını okuyan sanığın hangi söz ve davranışlarının propaganda olarak kabul edildiği karar yerinde somutlaştırılıp tartışılmadan gerekçeden yoksun şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

5-) Sanık ... hakkında 08.03.2012 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçu yönünden;

Dünya Kadınlar Günü nedeniyle yapılan ve olaysız şekilde biten gösteri esnasında sanığın söylediği sloganların silahlı terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olmadığı göz önüne alındığında unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

6-) Kabul ve uygulamaya göre de;

TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih 2014/140 E. - 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri ile sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanık ...'in bihakkın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, diğer tutuklu sanıkların tahliye taleplerinin REDDİNE, sanıklar ..., ... ve ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile ilgili olarak mahkumiyetlerine ilişkin karar yönünden üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle, 22.12.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., ..., ... üzerilerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suç unsurlarının oluşmadığı üyeliği esas tutulan eylemler çeşitlilik süreklilik ve örgüte eleman kazandırma örgüt üyeliğinin maddi unsularını oluşturacak eylemler bulunmadığı zira Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay'ın terör suçlarına bakan ilgili Dairelerinin istikrarlı kararlarında "failin sadece örgütün benimsediği siyasal ideoloji ve görüşe sahip olması yakınlık duyması yani örgütün sempatizanı olması, soyut olarak örgüte ve ideolojisine ait kendisini yakın hissetmesi silahlı örgütün sair efradı sayılması kabulüne elverişli değildir."

Nitekim Dairemizde kararlarında ve bu karar da da "sanıkların örgütle organik bağ içine girip sürekli şekilde çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduklarına ilişkin her türlü şüpheden uzak mahkumiyetlerine yeterli kesin ve ikna edici delil bulunmadığı örgüt üyesi diğer sanıklarla olan soyut iletişim ve irtibatların da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyecek örgüte sempati duyma düzeyindeki faaliyetlerinden dolayı örgüt üyesi sayılmayacağı kabul edilmiştir."

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu; failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasına tamamlanır. Failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığı, bu örgütsel pozisyonun doğrudan doğruya ortaya konulması veya failin eylem ve faaliyetlerinin sürekliliği çeşitli yoğunluğu ya da eylemin niteliğinden hareketle belirlenecektir.

Somut olayda sanıkların hukuki durumlarını tek tek incelersek;

1-Sanık ...'ün Adıyaman Üniversitesinde öğrenci olduğu hakkında iletişim tespiti dinlemesi kararı alındığı kız arkadaşıyla yapmış olduğu bir takım görüşmeler olduğu tespit edildi. Daha önce örgütle herhangi bir bağlantısının ve kaydının bulunmadığı, mahkemece tespit edilen ve örgüt propagandası sayılan dava konusu yapılan eylemlerinden;

-08.03.2012 tarihinde Adıyaman'da düzenlenen 8 Mart Dünya Kadınlar gününde (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE),

-15.12.2012 tarihinde Adıyaman'da 15 Şubat Komplosu etkinliğinde (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE),

-03.04.2012 tarihinde Adıyaman'da düzenlenen terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın doğum günü etkinliğinde; (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE),

-21.01.2012 tarihinde Adıyaman'da Roj TV'nin kapatılmasını protesto edilmesi etkinliğinde; (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE),

Sanık ...'ün 28 Aralık 2011 tarihli Şırnak Uludere'de sınır bölgesinde geçiş yapmak isteyen kalabalık bir guruba yönelik hava operasyonu sonucu vatandaşların ölmesini protesto etmek amacıyla Adıyaman Demokrasi Parkı önünde yapılan basın açıklamasının örgütsel propagandaya çevrilmesi eylemine katıldığı iddiası; sanığın eyleminden dolayı mahkemece silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmiştir.

Bu karara yapılan temyizde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04.06.2015 tarihli tebliğnamede "...'ün 31.12.2011 tarihli protesto etkinliğinde, herhangi bir şiddet eyleminde bulunmadan, şiddet çağrısı ve övgüsü yapmadan, toplantı ve gösterilere katılıp slogan atmasının veya yüzünü bir şekilde gizlemesinin, Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 26 ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin sözleşmenin 10. maddelerinde öngörülen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları ile de desteklenen ifade hürriyetinin kullanılması kapsamında kaldığı, suç oluşturmadığı,

bu şekilde düşünce açıklamasını hürriyeti bağlayıcı ceza ile yaptırıma bağlamak suretiyle sınırlandırmanın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, demokratik toplumda gerekli olma ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmayacağı dikkate alınmadan, sanıkların beraatlarına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle kararın bozulması istendiği" tespit edilmiştir.

Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde sanık ... hakkında 31.12.2011 tarihli silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçu yönünden Uludere olayını protesto için yapılan gösteri sırasında yüzünü atkıyla kapatması kimliğinin gizlenmesi ve tanınmamasını sağlayacak derecede olmaması nedeniyle müsnet suçun unsurlarının oluşmadığından beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozma sebebi yapılmıştır.

Dolayısıyla sanık ... 'ün tüm eylemlerinden dolayı beraat etmesi sağlanmıştır.

2-Sanık ...'ın Üniversite öğrencisi olduğu daha önce örgütle herhangi bir bağlantısının ve kaydının bulunmadığı, mahkemece tespit edilen ve örgüt propagandası sayılan dava konusu yapılan eylemlerinden;

-08.03.2012 tarihinde Adıyaman'da düzenlenen 8 Mart Dünya Kadınlar gününde (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE),

Sanık ...'ın 29.03.2012 tarihinde Adıyaman ilinde ölü ele geçirilen PKK terör örgütü mensubunun cenaze töreninde silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE karar verildi.

3-Sanık ...'in Üniversite öğrencisi olduğu daha önce örgütle herhangi bir bağlantısının ve kaydının bulunmadığı, mahkemece tespit edilen ve örgüt propagandası sayılan dava konusu yapılan eylemlerinden;

-08.03.2012 tarihinde Adıyaman'da düzenlenen 8 Mart Dünya Kadınlar Gününde (PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmışsa da sanığın atılı suçu işlediğine dair hakkında kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından BERAATİNE karar verildiği tespit edilmiştir.),

-Sanık ...'in 15.12.2012 tarihinde Adıyaman'da 15 Şubat komplosu etkinliğinde; PKK-KCK silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesi gereğince mahkumiyetine karar verildiği tespit edilmiştir.

Dairemizin istikrarlı kararlarında; Terörle Mücadele Kanunun 7/2. maddesinde 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yapılan değişik sonucu; terör örgütü propaganda suçu oluşabilmesi için; örgütün "cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerin meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde yapılması zorunlu kılınarak sınırlamanın AİHS'ne uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır."

Nitekim dairenin istikrarlı kararlarında;

"Terörle mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terörle mücadele bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan hükümlülüklerin ihmal edileceği bir alan değildir. Toplantı ve gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın yazı veya sözler ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratacak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefretle söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği konumu konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız ve önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil aynı zamanda demokratik toplumun şekillendiren çoğulculuğu, hoşgörünün ve geniş fikirliliğinin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan şok eden rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler için de uygulanabilmelidir." (16. CD. 06.07.2015 tarih 2015/2835 E. 2015/2301 K., 11.11.2015 tarih 2015/1975 E. 2015/1454 K., 14.12.2015 tarihli 2015/5513 E. 2015/5021 K., 09.11.2015 tarihli 2015/1949 E., 12.01.2016 K. tarihli 2015/1859 E. 2016/32 E. 2015/.......sayılı ilamları)

"Sanığın eylem ve faaliyetleri örgüt üyeliğine esas alınmadığı sanıkların suç sayılmayan faaliyetlerinin ne şekilde örgütle organik bağ içine girip sürekli şekilde çeşitlilik ve yoğunluluk gösteren eylemlerinin bulunduğu tespit edilmeden; kısaca" Silahlı terör örgütüne üye olma suçu; failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıyla tamamlanır." Kriteri ispatlanmadan failin sadece örgütün benimsediği siyasal ideoloji ve görüşe sahip olması yakınlık duyması yani örgütün sempatizanı olması, soyut olarak örgüte ve ideolojisine ait kendisini yakın hissetmesi silahlı örgütün sair efradı sayılması kabulüne elverişli değildir.

Somut olayda örgütle organik bağ içine girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilmeyen sanıkların ...'ün iddianamede kendilerine istinat edilen 21.01.2012 - 15.02.2012 - 08.03.2012 - 03.04.2012 - 31.12.2011 tarihli sanık ...'ın ise 08.03.2012 - 29.03.2012 tarihli eylemlerinden dolayı beraat ettikleri, ...'in ise 08.03.2012 tarihli eyleminden dolayı beraat ettiği (15.02.2012 tarihli eyleminden dolayı örgüt propagandasından mahkum olduğu),

İletişim tespitinin dinlenilmesi sonucu sanıklar hakkında elde edilen bilgilerin tek başına hükme esas alınamayacağı göz önüne alındığında sanıkların eylem ve faaliyetlerinde süreklilik çeşitlilik yoğunluk bulunmayan ve örgüte eleman kazandırmaya yönelik faaliyeti tespit edilemeyen sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma boyutunda eylem ve faaliyetlerinin bulunmadığı, "isnat edilen terör örgütüne üye olma" suçunun unsurlarının oluşmadığından bu suçtan beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

TEFHİM ŞERHİ

22.12.2015 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in huzurunda, duruşmada sanıklar ... ve ... müdafii Av. ... ile sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafii Av. ...'ın yokluklarında, 23.12.2015 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.