Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/7179 K.2017/3739

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Bozmadan sonraki ilk oturumda hakları hatırlatılarak müdafiisi hazır bulundurulan sanığın önceki savunmaları tekrar ettiğini bildirmesi karşısında bozma öncesi savunmasının alındığı 11.12.2012 tarihli duruşmada müdafiinin bulundurulmaması sonuca etkili görülmemiştir.

Mahkemece gözcülük yaptığı kabul edilen sanık hakkında doğrudan iştirak hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

2-Silahlı terör örgütü mensubu olduğuna ilişkin bir kabul bulunmayan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9. madde hükümünün uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih,

2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmasına" ibarelerinin eklenmesi ve hükmün TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmının çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18.04.2017 tarihinde sayın üye ...'ın atılı suçun sübut bulmadığı ve 315. maddesinde düzenlenen suç açısından sanığın savunması alınırken müdafii bulundurulması zorunlu olmasına rağmen,

mahkemece sanığın esas savunması alınırken hiçbir aşamada müdafii bulundurulmaması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ......ve ... hakkında Diyarbakır (TMK 10 maddesiyle görevli) Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2012/3170 soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, patlayıcı madde bulundurmak, terör örgütüne silah temin etmek, suçlarından yürütülen soruşturma sonucunda sanık hakkında kamu davası açıldı. Yapılan yargılama sonucunda sanık ...'i diğer sanık ......'ya patlayıcı madde (molotof) nakletme sırasında gözcülük yaptığı kabul edilerek TCK 315, 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi, TCK 39, 62, 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verildiği.

Yapılan temyiz üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 28.11.2014 tarih ve 2014/12021 karar sayılı ilamıyla;

"sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince;

Sanığa 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, TCK'nın 315 maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, kanuna aykırı görülerek bozulmasına" karar verildiği,

Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda sanık ...'in: TCK 315, 3713 sayılı Yasanın 5. maddesi, TCK 39, 62, 53/1-2-3, 58/9, 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine, karar verildiği tespit edilmiştir.

1-Sanığa atılı suçu işlediğine dair tek tanığın beyanından başka yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı

2-Sanığın savunmasının alındığı 11.12.2012 tarihli duruşmada müdafiinin bulundurulmaması, her ne kadar heyet çoğunluğu tarafından sonuca etkili görülmemişse de; "tutuklu sanığın savunması alınırken müdafii bulundurması zorunlu olduğu", sanığın savunması alınırken müdafii bulundurulmaması yasaya aykırı olduğu,

3- Sanığın aleyhinde beyanda bulunan tek tanığın huzurda müdafisii de olmadan dinlenmesi sanığın veya müdafiinin soru sorma hakkını kullanmaması, CMK 215/1. maddede "..... tanığın ......ve herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyeceklerinin olup olmadığı ............ sanığa ve müdafiine sorulur" amir hükmüne aykırı olarak savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Yine doğrudan soru yöneltmek başlıklı CMK 201. maddesi gereğince tanıklara doğrudan soru yöneltmenin sanık müdafiisine tanınan bir hak olduğu yine sanığın mahkeme başkanı ve hakim aracılığıyla soru yöneltme hakkı bulunduğu göz önüne alındığından sanığın dinlenen tek tanık beyanına karşı kendisinin ve müdafiisinin bu hakkı kullanma yetkisini kısıtlanmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması usül ve yasaya aykırıdır.

Nitekim Dairemizin 2017/3341 sayılı ve 2017/3537 sayılı kararlarında belirtildiği gibi; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında Adil yargılama hakkının kullanımı kapsamında sanığın kendi kendini savunma veya bir müdafiinin hukuki yardımından yararlanma hakkı ve duruşma sırasında tanıklara soru sorabilme ve delillerin Cumhuriyet savcısı ile eşit koşullarla tartışabilme imkanının sağlanması zorunlu olduğu, somut olayımızda aleyhinde beyanda bulunan tek tanığa soru sorma imkanı verilmeden hüküm kurulması, Usül Kanunumuza, Yargıtay kararlarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına aykırıdır.