Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/7440 K.2016/528

a-)TCK'nın 117/1, 31/3, 62, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-)TCK'nın 151/1, 152/2-a, 31/3, 62. maddeleri uyarınca mahkumiyet

2- Mağdur Finansbank AŞ'ye yönelik 19.11.2014 tarihli eylemi nedeniyle; TCK'nın 151/1, 152/2-a, 35, 31/3, 62. maddeleri uyarınca mahkumiyet

3- Mağdur BİM AŞ'ye yönelik eylemi nedeniyle; TCK'nın 151/1, 152/2-a, 43/1, 31/3, 62. maddeleri uyarınca mahkumiyet

4- Propaganda eylemleri nedeniyle;

a-) 19.09.2014 tarihli eylemi nedeniyle; 3713 sayılı Kanunun 7/2, TCK'nın 31/3, 62, 50/3, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

b-)Facebook sayfası nedeniyle; 3713 sayılı Kanunun 7/2-2, TCK'nın 31/3, 62, 50/3, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

5- TCK'nın 174/1-2, 31/3, 62, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

6- TCK'nın 302/1, 31/3-son, 62, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

18 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuk hakkındaki 10.03.2015 ve 07.05.2015 duruşmaların 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesi gereğince kapalı yapılması gerekirken açık yapılması telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Suça sürüklenen çocuk hakkında iş ve çalışma hürriyetinin ihlali suçundan kurulan hükme yönelik incelemede;

Hükmolunan adli para cezasının miktarı ve 6217 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 2. maddesindeki temyiz sınırı karşısında, hükmün kesin olması nedeniyle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu yönünden mahkemece vahim olarak kabul edilen eylemin gerçekleştiği 08.11.2014 tarihinde suça sürüklenen çocuğun 16 yıl 3 ay 11 günlük olduğu gözetilerek, tayin olunan hapis cezasından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca indirim uygulanması sırasında alt sınırdan uzaklaşılarak makul miktarda bir ceza tayin edilmesi gerekirken eksik ceza tayini, ayrıca fiile bağlı yaş küçüklüğü haricinde başkaca bir indirim sebebi bulunmadığı gözetilmeden sonuç cezanın olayda uygulanma yeri bulunmayan TCK'nın 31/3-son maddesi uyarınca 12 yıl olarak noksan belirlenmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip suça sürüklenen çocuğun üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayı gerçekleştirdiği,

sübutu kabul edilen eylemin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, mala zarar verme, silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarının sübutu kabul edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafii ile Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz reddiyle,

19.09.2014 tarihli silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan üyeler ... ile ...'ın suçun unsurlarının oluşmadığı yönündeki karşı oyu ile ve oyçokluğuyla, diğer suçlar yönünden oybirliğiyle hükümlerin ONANMASINA;

3-Suça sürüklenen çocuk hakkında tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;

Suça sürüklenen çocuğun mağdur ... AŞ'ye yönelik molotof kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği her bir eyleminin ayrı suç oluşturacağı gözetilmeden temadi eden tek suç oluşturacağı şeklinde hatalı değerlendirme ile eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106/4. maddesine göre suç tarihinde 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrilemeyeceğinin ve aynı maddenin 4 ve 11. fıkraları gereğince 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre işlem yapılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün D bendinin 6. paragrafındaki "ödenmeyen para cezasının hapse çevrileceğinin sanığa ihtarına (edildi)" ibaresinin hüküm fıkrasından çıkartılarak, yerine "adli para cezasının ödenmemesi halinde 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 106. maddesinin 4 ve 11. fıkraları gereğince 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanuna göre işlem yapılmasına" cümlesi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, suça sürüklenen çocuk müdafinin tahliye talebinin reddine, 20.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin yasalarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması

ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir.

Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre; “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin

faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (... v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (... ve .../ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın 19.09.2014 tarihinde ... destek amaçlı gerçekleştirilen yürüyüş sonunda herhangi bir slogan attığı tespit edilmeksizin sadece...'ın posterini taşımak şeklinde gerçekleşen eyleminin grubun olaysız şekilde kendiliğinden dağılması dikkate alındığında terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı ve atılı suçun unsurları oluşmadığı halde propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, bozmayı gerektirdiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.