Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2015/8055 K.2016/343

..., ... ve ... hakkında; TCK'nın 314/2, 62/1, 53, 58/7-9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- Sanık ... hakkında; a- TCK'nın 314/2, 62/1, 53/1-2-3, 58/7-9, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet b- TCK'nın 151/1, 62/1, 53/1-2-3, 58/7-9, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet (iki kez) 3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: ./..

Hükmolunan cezaların süresi itibariyle şartları oluşmadığından sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, A- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık ... bakımından; ...

Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/... değişik iş sayılı ve 10.06.2011 tarihli kararı ile sanığın telekomünikasyon yoluyla 3 ay süre ile iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, anılan tedbirin yine aynı Mahkemenin 2011/... değişik iş sayılı ve 09.09.2011 tarihli kararı ile 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, bu tedbir kararının uygulanması sırasında, sanığın GSM hattını değiştirdiği, başka bir GSM hattı kullandığı tespit edilmesi nedeniyle 22.11.2011 tarihinde tedbirin sonlandırıldığı ve aynı tarihte ...

Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hakimliğinin 22.11.2011 tarihli kararı ile sanığın yeni tespit edilen GSM numarası bakımından 3 ay süre ile iletişiminin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı verildiği ve bu tedbirin de ...

3. Ağır Ceza Mahkemesi Nöbetçi Hakimliğinin 2012/... değişik iş ve 21.02.2012 tarihli kararı ile 3 ay süre ile uzatılmasına karar verildiği, karar tarihlerinde yürürlükte olan CMK'nın 135/3. maddesi uyarınca tedbir kararının üç ay için verileceği, bu kararın bir defa daha uzatılabileceği, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak bir aydan fazla olmamak üzere müteaddit defalar bu sürenin uzatılabileceğinin hükme bağlandığı, ancak anılan Kanun hükmüne aykırı olarak 22.11.2011 ve 21.02.2012 tarihlerinde sanık hakkında tedbirin üçer aylık sürelerle üçüncü ve dördüncü kez uygulanmasına karar verildiği,

bu nedenle anılan kararlara dayanılarak elde edilen iletişimin tespitine ilişkin delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğu anlaşılmış ise de; bu delillerin mahallinde dosyadan çıkarılmasının mümkün olduğu kabul edilerek;

Ayrıca sanık ... bakımından; 08.01.2012 tarihinde aralarında sanığın da bulunduğu iddia edilen kişilerin katıldığı toplantıda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının dökümünün yapıldığı tutanak hükme esas alınıp mahkemece sübut delili olarak kabul edilmiş ise de; anılan tutanağa göre toplantıya katıldığı değerlendirilen ve ses kayıtları tespit edilen kişiler ile bunların arasında olduğu iddia edilen sanık hakkında ortam dinlemesinin yapıldığı 08.01.2012 tarihinde CMK'nın 140. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak teknik araçlarla izleme yapılmasına dair bir karar bulunmaması karşısında, bu tutanağın sanık ... yönünden hukuka uygun olarak elde edilmiş bir delil olarak kabul edilemeyeceği göz önüne alınarak;

./..

Sanıklar ... ve ... hakkında dosya kapsamında yer alan ve hukuka uygun olarak elde edilen diğer delillere göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar ..., ... ve ...'ın ise silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının sabit olmadığı kabul edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraat ve mahkumiyete dair hükümlerin ONANMASINA,

B- Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, sanık ... hakkında mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlere gelince;

1- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

a- Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca ...

4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/... esas sayılı dosyasında, suç tarihi 19.04.2011 olan silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan 14.09.2011 tarihli iddianame ile dava açıldığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 11.03.2012 tarihinde yakalandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 23.11.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, sanığa yüklenen TCK'nın 314/2. maddesi anlamında silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK'nın 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması da nazara alınarak,

her iki dava dosyasının birleştirilip hukuki kesinti oluşup oluşmadığı değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

b- Kabule göre de;

Hükme esas alınan ve sanık hakkında uygulanan teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında sanığın da katıldığı iddia edilen toplantılarda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının kendisine ait olmadığını savunması karşısında, sanığın ses örnekleri alınarak Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması gerektiği düşünülmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik olarak;

Dairemiz kayıtları ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında ayrıca ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/... esas sayılı dosyasında, suç tarihi 31.12.2011 olan silahlı terör örgütü adına suç işleme suçundan 21.05.2012 tarihli iddianame ile dava açıldığı, temyiz incelemesine konu dosyamızda ise sanığın 11.03.2012 tarihinde yakalandığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında 23.11.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, sanığa yüklenen TCK'nın 314/2. maddesi anlamında silahlı terör örgütüne doğrudan üye olma suçu ile TCK'nın 314/3 ve 220/6. maddeleri delaletiyle ./..

silahlı terör örgütüne dolaylı üye olma suçlarının temadi eden suçlardan olması, her iki suça ilişkin olaylar arasında hukuki kesintinin gerçekleşmediği de gözetilerek, dava dosyaları birleştirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin nazara alınmaması,

3- Sanık ... hakkında mala zarar verme suçunda kurulan hükme yönelik olarak ise;

Mağdurlar ... ve ...'ın istinabe mahkemesince beyanlarının alındığı 05.02.2013 tarihli oturuma ait duruşma tutanağının dosya içerisinde bulunmadığı görülmüş ise de, anılan tutanak UYAP ortamından temin edilerek dosyaya konulmuştur.

a- Sanığa yüklenen TCK'nın 151/1. maddesine uygun mala zarar verme suçunun soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete tabi olduğu, mağdurların 05.02.2013 tarihli istinabe duruşmasında sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, sanık hakkında anılan suçtan açılan davaların şikayetten vazgeçme nedeniyle düşmesine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm tesis edilmesi,

b- Kabul ve uygulamaya göre de;

Silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisinde ve amaç suçun işlenmesi istikametinde alınan eylem kararlarının faile örgütsel talimat olarak verilmesi ve failin bu eylemi gerçekleştirmesi durumunda, talimat verenin hukuki durumunun TCK’nın 38. maddesi kapsamında “azmettiren” olarak değerlendirilemeyeceği, bu kararı almak ve faile talimat olarak vermek suretiyle örgüt adına işlenen suç üzerinde hakimiyet kurması bakımından TCK’nın 37. maddesi kapsamında fail olarak kabul edilmeleri gerektiğinden, sanığın müşterek fail gibi iştirak eden olarak TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle cezalandırılması gerekirken, hakkında TCK'nın 38. maddesi ile uygulama yapılması,