Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2016/5731 K.2016/4926

ve ülke bütünlüğü bozma, Ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma veya taşıma veya bulundurma Hüküm : 1-Her iki sanık hakkında ayrı ayrı; a)TCK’nın 302/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet, b)TCK'nın 109/1, 109/3-b, 109/3-f, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53, 58, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 2-Sanık ... hakkında; 6136 sayılı Kanunun 13/1, TCK'nın 52/2-4, 54, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet .

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5070 sayılı Kanunun 5 ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde, 03.03.2016 tarihli duruşma tutanağının 169988 sicil nolu katip tarafından elektronik veya fiziki olarak imzalanmadığı tespit edilmekle, mevcut eksikliğin mahallinde giderilmesi mümkün görülmüş, adli para cezalarının yerine getirilmemesi halinde 6545 sayılı Kanunla değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi uyarınca infaz aşamasında resen uygulama yapılabileceği nazara alındığında hüküm fıkrasındaki "TCK 52/4. maddesi gereğince ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine" ilişkin ihtarat sonuca etkili görülmemiştir.

23.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 667 sayılı KHK'nın 6/1-i. maddesindeki ”Hâkim veya mahkemenin uygun gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle şüpheli veya sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir” hükmü gereği, tebliğnamedeki, sanıkların segbisle savunmaları alınarak savunma haklarının kısıtlanması nedeniyle, bozma içeren görüşe iştirak edilmemiştir.

I-Sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede,

Yapılan yargılama sonunda, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

II-Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede,

Sanıkların mensubu bulunduğu silahlı çete niteliğindeki PKK/KCK terör örgütünün ülke topraklarından bir kısmını devlet hakimiyetinden ayırıp, bu bölgede bağımsız ayrı bir devlet kurmak şeklindeki amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemler gerçekleştirmesi halinde 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde tanımlanan suç oluşacaktır.

Dosya kapsamındaki delillere uygun yerel mahkemenin kabulüne göre, sanıkların eylem ve faaliyetleri bakımından silahlı terör örgütünün üyesi olduklarına kuşku yoktur. Tartışılması gereken husus suç tarihinde nüfus kaydına göre 13 yaşında bulunan mağdur ...'in örgüt üyesi olarak istihdam edilmek üzere bu örgütün kırsal alanındaki kamplarına hukuka aykırı şekilde veya zorla götürülmesinin amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli araç suç (vahim eylem) oluşturup oluşturmadığıdır.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20.11.1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 17, 29 ve 30. maddeleri hükümlerini T.C. Anayasası, 1923 tarihli Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun olarak yorumlama hakkı saklı tutulmak suretiyle TBMM'yce onaylanarak, 27.01.1995 tarih ve 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak iç düzenleme haline dönüşmüştür. Sözleşme hükümlerine göre “18 yaşına kadar her insan çocuk sayılır”. (B.M.Ç.H. s/1. madde) Aynı doğrultuda (5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 3/1-a, TCK 6/1-b maddeleri),

Taraf devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler (a.g.s. 6. md.),

Her ne nedenle ve hangi biçimde olursa olsun, çocukların kaçırılmaları, satılmaları veya fuhuşa konu olmalarını önlemek için ulusal düzeyde devletler her türlü önlemleri alır (a.g.s. 35. md.),

Esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek her türlü sömürüye karşı çocuğu korurlar. (a.g.s 36. md.)

15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmaması için uygun önlemler alınır (a.g.s. 38. md.),

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sözleşmeyle çocukların temel yaşama hakkının sağlanması her türlü müdahale, saldırılara ve sömürüye karşı korunması, özellikle 15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmasının engellenmesi için devletlere pozitif yükümlülük yüklenmiştir.

Ceza hukukumuzda, yaş küçüklüğü ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerdendir. Çocuklarda 12-15 yaş diliminde, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmemiş ise ceza sorumluluğu yoktur. Bu yetenek gelişmiş ise yaşın kusurluluğu azaltıcı etkisi nedeniyle kanun koyucu cezada indirim öngörmüştür.

4721 sayılı TMK'nın 10. maddesi gereğince “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”. 11. maddede ise erginlik yaşı 18 olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını bitiren çocuk kendi isteği, velisinin rızası ve mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Görüldüğü üzere Medeni Hukukumuzda ergin kılınmak için 15 yaşın bitirilmesi kriter alınmıştır. Ceza Hukukunda ise kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden rıza açıklamada 15 yaşın esas alındığı anlaşılmaktadır. Nitekim hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin rızasına ilişkin TCK'nın 26/2 maddesindeki düzenlemede, geçerli bir rızanın varlığının kabulü için;

a-Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edeceği bir hakka ilişkin olmalı,

b-Kişi rıza açıklamaya ehliyeti bulunmalı,

c-Rızanın fiilden önce, en azından fiilin işlendiği sırada açıklanmalıdır. Şartlarına tabi tutulmuştur.

Hürriyeti tahdit suçunda ilgilinin rızasının hukuki değer ifade edebilmesi için, üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olması, rıza açıklayanın olayları algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olmasının yanında, 15 yaşını bitirmiş bulunması ve fiilden önce en azından fiilin işlendiği sırada rızayı açıklaması gereklidir. Aksi takdirde geçerli bir rızanın varlığından söz etmek olanaklı değildir. Bu durumda 15 yaşım bitirmeyen kişinin cebir, şiddet, tehdit ya da hile kullanmaksızın hukuka aykırı şekilde hürriyetinin sınırlanması halinde hürriyeti tahdit suçunun basit şekli oluşacaktır... hukuki değer ifade etmeyecektir.

Bu suçun, amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına gelince, kusurluluk yeteneği tam olarak gelişmemiş, Medeni Hukuk bakımından ergin olarak kabul edilmediğinden fiil ehliyetin bulunmayan çocukların, silahlı terör örgütlerinin emrine verilip, onların savaşçı olarak yetiştirilmesi örgütün amaçları doğrultusunda silahlı çatışmalara sürülerek gerek kendileri için gerekse başka şahıslar bakımından tehlikeli, suç makinesi haline dönüştürülmeleri, amaç suçu işlemeye elverişli kabul edilebileceğinden mahkemenin kabulünde isabetsizlik yok ise de; kayden 18.02.2001 doğumlu olan, ancak aynı zamanda Anadolu Lisesi 11. sınıfında öğrenci olan mağdurun yaşının tespiti suçun vasıflandırılması açısından önem arz edecektir.

Mağdur .... doğum kayıtları getirtilip incelenerek hastanede doğup doğmadığı ve mağdurun Adlı Tıp Kurumuna sevki sağlanarak suç tarihindeki kemik yaşı tespit edildikten sonra, 15 yaşından küçük ise yukarıda açıklanan kriterlere göre karar verilmesi, 15 yaşından büyük olması durumunda ise mağdurun velisinin şikayetçi olmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun oluşmayacağı ve sanıkların TCK’nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmalarının gerekeceği gözetilerek, sonucuna göre hukuki durumun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık ... ve sanıklar müdafiinin temyiz dilekçelerinde ve duruşmada ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, tahliye taleplerinin reddine, 28.09.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ

28.09.2016 Tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı .... huzurunda, duruşmada sanıklar ... ve ...'ın savunmalarını yapmış bulunan Av. ...'nın yokluğunda, 05.10.2016 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.