Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2016/7002 K.2017/379

sayılı yasanın 12/1, 3, Ek 5, TCK’nın 62, 52/2, 4, 53, 58/9. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına.

Sanıklar ... ve ... bakımından duruşmalı, sanık ... bakımından duruşmasız yapılan incelemede gereği görüşülüp düşünüldü; Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.02.2009 tarih, 2008/9-78 esas, 2009/39 sayılı kararında;

''765 sayılı TCY’nin silahlı çetenin sair efradı olmak suçunu ve yaptırımını düzenleyen 168/2 ve silahlı çete mensuplarının hal ve sıfatlarını bilerek yardım ve yataklık etmek suçunu ve yaptırımını öngören 169. maddeleri kaldırılmış, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda örgütlü suçlar yönünden yeni ve farklı bir düzenleme benimsenmiştir.

Bu yasada suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlere 220. maddede yer verilip, Devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suç işlemek amacıyla silahlı örgüt kurma, yönetme ve üye olma suçları ise, 314. maddenin 1 ve 2. fıkralarında tanımlanıp yaptırıma bağlanmış, 314. maddenin 3. fıkrasında. “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler”in, bu suç açısından da aynen uygulanacağı belirtilmiştir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin TCY’nin 220. maddenin 6. fıkrasında, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca

örgüte üye olmak suçundan dolayı” cezalandırılacağı hükmüne yer verilip, anılan normun konuluş amacı gerekçesinde; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır” şeklinde açıklanmış, aynı maddenin 7. fıkrasında da; “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi”nin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı belirtilmiş, böylece örgüt mensubu olmasa bile örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmiş olanlar ile örgüt adına suç işleyenlerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacakları hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCY’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla yapılan bu düzenlemelerde örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme eylemleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir yardım suçuna kural olarak yer verilmemiştir.

Ancak, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım eylemleri, bağımsız bir suç olarak düzenlenmiş, 5237 sayılı TCY’nin, “Silah sağlama” başlığını taşıyan 315. maddesinde, “Yukarıdaki maddede tanımlanan örgütlerin faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden veya depolayan kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.

Maddede düzenlenen suç, örgüte yardımın özel bir şekli olup, Devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin faaliyetlerinde kullanılmak üzere, bunların amaçlarını bilerek, üretmek, satın almak ve ülkeye sokmak suretiyle silah, cephane veya nitelik ve nicelik yönünden vahim olan benzeri maddelerin temin edilmesi, nakledilmesi ve depolanması bağımsız bir suç olarak düzenlenmiş ve daha ağır bir yaptırıma bağlanmıştır.

Nitekim madde gerekçesinde, “Madde metninde, silâhlı örgüt suçu kapsamına giren örgütlerin faaliyetlerinde kullanılmak üzere silâh, cephane veya benzerî maddelerin sağlanmasını, imal veya icat veya bunların naklini veya bu maddelerin hazırlanmasını veya bu maksatla yabancı memleketlerden Türkiye'ye söz konusu maddelerin sokulmasını veya saklanması ve taşınmasını ayrıca cezalandırmaktadır.

Suçun manevî unsuru, söz konusu fiillerin, örgütlerin amaçları bilinerek gerçekleştirilmesidir.

Söz konusu maddelerin kullanılması suretiyle ve örgütün faaliyeti çerçevesinde çeşitli suçların işlenmesi hâlinde; bu silâh ve cephaneyi temin eden kişiler, aslında bu suçların işlenişine yardım eden olarak sorumlu tutulmaları gerekir. Ancak, söz konusu fiiller bu madde kapsamında müstakil bir suç olarak tanımlandığı için, sadece bu suçtan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir” açıklamasına yer verilmiştir.

Bu suçun oluşması için failin, örgütün faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek “üretmek, satın almak, ülkeye sokmak suretiyle silah temin etmek” veya “nakletmek” ya da “depolamak” şeklinde sayılan, seçimlik eylemlerden birisini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Suçun manevi unsuru ise, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere söz konusu eylemlerin, örgütün amaçlarını bilerek gerçekleştirilmesi, yani kasttır'' ifadelerine yer verilmiştir.

Mahkemenin sanıkların eylemlerinin TCK’nın 315. maddesinin yanında 6136 sayılı Yasanın 12/1. maddesine uygun bulunduğu ve TCK’nın 44. maddesi gereğince cezası daha ağır olan 6136 sayılı Yasanın 12/1, 3 ve ek 5. maddelerinden uygulama yapılması gerektiği yönündeki kabulü irdelendiğinde ise;

Hukuki anlamda tek fiil ile birden fazla suç tipini düzenleyen ceza normları ihlal edildiğinde cezanın nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılmış ve bu sorun suçların içtimaı ve görünüşte içtima/kanunların içtimaı(Önder 2 524,Demirbaş 468) müesseseleri ile çözülmeye çalışılmıştır. Suçların içtimaı, 5237 sayılı TCK’nın 43 ve 44. maddelerinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 42. maddesinde yer alan birleşik/mürekkep suç, esasen görünüşte içtima şekillerinden; tüketen-tüketilen norm kapsamında kalan bir durumdur.(İçel Suçların İçtimaı sh 200, 201) Görünüşte içtima durumunda, tek ve aynı fiil ile gerçekte bir norm ihlal edildiği halde, diğer normların ihlali sadece görünüştedir.(N.Göktürk Fikri İçtima sh.74, İçel Suçların İçtimaı sh.61) Bu nedenle görünüşte içtima hallerinin varlığı halinde cezanın nasıl belirleneceğine dair yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaz.

Gerçekte uygulanma kabiliyeti olan norm, haksızlık muhtevası itibariyle uygulanabilir görünen diğer normları da tüketmektedir. Fikri içtimada ise. Hukuki anlamda tek ve aynı fiil ile aynı anda uygulanma imkanı bulunan birden fazla ceza normu vardır ve fakat yasal düzenleme(TCK 44.madde) nedeniyle sanık sadece en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılır.

Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hallerinden birinin bulunmaması gerekir.(N.Göktürk sh.74, F.Mahmutoğlu TCK Şerhi sh.1106 ve aynı mahiyette Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 29.6.2015 tarih 2013/10529,2015/13096 sy kararı) Aynı eyleme görünüşte uygulanabilir durumda bulunan çeşitli normlardan birisi diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de ihtiva ediyorsa görünüşte içtima hallerinden özel norm-genel norm, ilişkisi söz konusu olur ve bu durumda özel normun önceliği ilkesi gereği özel norm uygulanır.

(İçel Suç Teorisi s. 458, H.Hakeri Ceza Hukuku s.611)

Somut olayda, Diyarbakır ili Sur ilçesinde 06.09.2015 tarihinde PKK silahlı terör örgütünce yapılan roketatarlı saldırı sonucu iki polis memurunun şehit olduğu, ilçede sokağa çıkma yasağı ilan edilerek operasyonlara başlandığı ve örgüt üyelerinin saldırılarını sürdürdüğü sırada, 09.09.2015 günü ilçeye girmek üzere iken kolluk görevlilerince durdurulan iki araçtan sanıklardan ...’ın kullandığı araçta iki adet roketatar lunch, on iki roketatar mermisi ve 1980 adet tüfek mermisi ele geçirildiği, sanıklar ... ve ...’ın bulunduğu aracın ise suça konu silahların bulunduğu aracın güvenliğini sağlamak için öncü konumunda bulunduğu,

PKK silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil oldukları yönünde haklarında delil bulunmayan sanıkların fikir ve eylem birliği içinde yakalanan silahları PKK silahlı terör örgütünün Sur ilçesinde bulunan mensuplarına ulaştırmaya çalıştığının anlaşıldığı olayda eylem hem 6136 sayılı Kanunun’un 12/1, hem de TCK’nın 315.maddesinde düzenlenen suçlara temas etmekte ise de;

taşınması,nakledilmesi suç teşkil eden silahların silahlı terör örgütüne götürüldüğünün anlaşılmasına göre, içinde 6136 sayılı Kanunu’nun 12/1 maddesindeki suçu da barındırıp tüketmesi nedeniyle eylemin özel norm niteliğinde olan TCK’nın 315.maddesindeki suçu oluşturtuğu,

silahların niteliği ve nakledildiği ilçede silahlı terör örgütünce saldırıların sürdürüldüğünün anlaşılmasına göre TCK’nın 61. maddesinin c ve f bentlerinde yer alan suçun işlendiği zaman ve yer ile meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ölçütleri dikkate alınarak sanıklar hakkında TCK’nın 315. maddesi gereğince hükmolunacak cezanın üst sınıra yakın tayin edilip 3713 sayılı yasanın 5/1. maddesine göre arttırılması gerekirken suç vasfında ve takdirde hataya düşülmek suretiyle 6136 sayılı yasanın 12/1,3 ve ek 5. maddeleri gereğince temel cezanın alt sınırdan tayini suretiyle hüküm kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre, sanıkların örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın fiili gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen örgüt mensupları hakkında uygulama imkanı bulunan TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanması, Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafiileri ile Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 25.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ

25.01.2017 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ... ...'in huzurunda, duruşmada sanık ...’ın savunmasını yapmış bulunan Av. ... ve Av. ... ile sanık ...'ın savunmasını yapmış bulunan Av. ... ve Av. ...’un yokluklarında, 08.02.2017 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.