Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/1095 K.2017/4759

tarihli ..... sayılı kararı

Suç : Hükümlü veya tutuklunun kaçması

Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçundan sanık hakkında yerel mahkemece verilen TCK'nın 292/1, 62, 53, 58. maddeleri uyarınca mahkumiyete ilişkin hükmün düzeltilerek onanmasına dair Dairemizce verilen 01.12.2016 tarih ve 2016/5050-6611 sayılı karara, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 308/1-2 maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2017 tarih ve KD-2017/15683 sayılı lahiyasıyla itiraz edilmiş olmakla itiraz lahiyası, tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor ve dava dosyası incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

1-İtiraza Konu Daire Kararı:

Dairemizin 01.12.2016 tarih ve 2016/5050-6611 sayılı ilamı ile;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “09.10.2015” yerine “07.10.2015” yazılması,

2-Temel ceza belirlenirken uygulama maddesinin 5275 sayılı Kanunun 97/1 maddesi yollamasıyla TCK'nın 292/1. maddesi olduğunun gözetilmemesi,

3-TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas olan birden fazla mahkumiyet ilamının bulunması durumunda, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi gereğince koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar bakımından önemli olduğundan en ağır cezayı içeren mahkumiyet ilamının tekerrüre

esas alınması gerekmekte ise de, aynı Kanunun 108/3. maddesi gereğince uygulanacak ikinci defa tekerrür halinde sanığın koşullu salıverilmeyeceğine göre tekerrüre esas alınacak ilamın en ağır cezayı içeren değil daha evvel tekerrür hükümleri uygulanan ilamın esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümde; gerekçeli karar başlığında suç tarihi bölümündeki “07.10.2015”in çıkarılarak yerine “09.10.2015” yazılması,

Temel cezanın belirlendiği hüküm fıkrasında “eylemine uyan” ifadesinden sonra gelmek üzere “5275 sayılı Kanunun 97/1 maddesi yollamasıyla” ifadesinin eklenmesi, tekerrür uygulamasına ilişkin hükümdeki “Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22.02.2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7, 8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNE GÖRE ÇEKTİRİLMESİNE VE MÜKERRİR SANIK HAKKINDA” ifadesinin çıkarılarak yerine “ve içinde tekerrür uygulaması olan,

19.12.2013 kesinleşme tarihli Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı ilamının TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrüre esas alınmasına ve 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesi uyarınca ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve” ifadesinin eklenmesi ve TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih,

2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, karar verilmiştir.

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.03.2017 tarih KD-2017/15683 sayılı itiraz layihasında:

1)Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2016 gün ve 2015/564 Esas, 2016/205 Karar sayılı kararı ile cezalandırılmasına ve "Sanığın adli sicil kaydında yer alan Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22.02.2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7, 8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına," hükmedilen sanık ... hakkındaki mezkur karar,

Yüksek Dairenizin yukarıda belirtilen ilamı ile "TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrür hükümleri uygulanırken tekerrüre esas olan birden fazla mahkumiyet ilamının bulunması durumunda, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi gereğince koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar bakımından önemli olduğundan en ağır cezayı içeren mahkumiyet ilamının tekerrüre esas alınması gerekmekte ise de,

aynı Kanunun 108/3. maddesi gereğince uygulanacak ikinci defa tekerrür halinde sanığın koşullu salıverilmeyeceğine göre tekerrüre esas alınacak ilamın en ağır cezayı içeren değil daha evvel tekerrür hükümleri uygulanan ilamın esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi," gerekçesiyle bozulmuş ve "tekerrür uygulamasına ilişkin hükümdeki “Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamı ile mahkumiyeti bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 22.02.2012 tarihinde kesinleşmiş olduğu anlaşıldığından 5237 sayılı TCK 58/6, 7,

8 hükümleri uyarınca sanık hakkında mahkememizce hükmolunan cezanın MÜKERRİRLERE ÖZGÜ İNFAZ REJİMİNE GÖRE ÇEKTİRİLMESİNE VE MÜKERRİR SANIK HAKKINDA” ifadesinin çıkarılarak yerine 've içinde tekerrür uygulaması olan, 19.12.2013 kesinleşme tarihli Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı ilamının TCK'nın 58. maddesi gereğince tekerrüre esas alınmasına ve 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesi uyarınca ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ve' ifadesinin eklenmesi" suretiyle düzeltilerek onanmıştır.

2) Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 18.06.2013 gün ve 2012/6-1412 Esas ve 2013/323 Karar sayılı kararında TCK'nın 58. maddesinin uygulanması ile ilgili temel esaslar belirlenirken somut olayımızdaki meseleyi çözüme kavuşturacak şekilde; "7-) Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar veren yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasının mümkün olup olmadığı:

Yukarıda 4 numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterli olup, kararda ayrıca tekerrüre esas alınan ilamın gösterilmesi gerekmeyecektir. Zira bu husus infaz aşamasında dikkate alınacak ve tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerin en ağırı 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinin uygulanmasında esas alınacaktır.

Ancak, tekerrüre esas alınan geçmiş hükümlülüğün kararda gösterilmesinin gerekli olmamasına karşın, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmeden yerel mahkemece tekerrüre esas olabilecek geçmiş hükümlülüklerden en ağırı yerine başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alındığının

kararda belirtilmesi durumunda, Özel Dairece en ağır cezayı içeren ilamın infazda tekerrüre esas alınması gerektiği açıklaması ve hatalı olarak gösterilen ilamın çıkartılması suretiyle hükmün onanmasının mümkün olup olmadığı konusu üzerinde de durulmalıdır.

5275 sayılı Kanunun 108. maddesinin 2. fıkrasında; “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” hükmüne yer verilmiş ve 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz şartları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.

“Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir.

Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir. Bu husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.

Buna karşın; tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğü esas alınmak ya da tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerden en ağırının esas alınmamak suretiyle hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz olmadığından bahisle hükümden tekerrüre ilişkin bölümün çıkartılması ile yetinilmesinin, hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.

Bu durumda, 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki veya en ağırı yerine hatalı olarak gösterilen geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi uygun olacaktır.

Diğer bir ifade ile aleyhe yönelen temyiz bulunmaması nedeniyle 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverilmeye eklenecek süre, yanılgılı uygulama sonucu hükümde gösterilen ilam nedeniyle koşullu salıverilmeye eklenecek süreden fazla olamayacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.2012 gün ve 383-113, 06.03.2012 gün ve 384-82, 28.02.2012 gün ve 245-61, 14.06.2011 gün ve 60-126 ile 07.06.2011 gün ve 88-116 sayılı kararlarında da aynı sonuçlara ulaşılmıştır." şeklindeki bir sonuç ve kabule varıldığı bilinmektedir.

3)Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun yukarıda zikredilen kabulüne uygun olarak; somut olayımızda aleyhe temyiz bulunmayan ve yalnızca sanık tarafından temyiz edilen Bilecik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2016 gün ve 2015/564 Esas, 2016/205 Karar sayılı kararının tekerrür uygulamasına ilişkin bölümünün 01.12.2016 gün ve 2016/5050 Esas, 2016/6611 Karar sayılı kararınızda belirtildiği şekilde düzeltilerek onamasından sonra 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinde belirtilen lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca,

5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki ve hatalı olarak gösterilen Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamına konu geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekirken sanığın bu yönde kazanılmış hakkına ilamınızda değinilmemesi infazda aleyhine bir uygulamaya sebebiyet vereceğinden itiraz mecburiyeti doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere itirazımız doğrultusunda 01.12.2016 gün ve 2016/5050 Esas, 2016/6611 Karar sayılı kararınıza "mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki ve hatalı olarak gösterilen Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638 esas, 2008/229 karar sayılı ilamına konu geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi" gerektiğinin ilave edilmesi”ne, karar verilmesi istenmiştir.

3-İtirazın Konu ve Kapsamı:

İtiraz layihasında, ikinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin olarak Dairemiz kararına uygun itirazın gerekçesi gösterilmemiş ise de, uyuşmazlık konusu; 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesinde düzenlenen ikinci kez mükerrerliğin koşullarının ne olduğu ve ikinci kez mükerrerir olan ve hakkında birinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilen sanık açısından bu durumun 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak teşkil edip etmeyeceğidir.

4-Hukuki Değerlendirme:

Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine

ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması şeklinde tanımlanmaktadır. Her ülkenin ceza adalet politikasına göre muhtevası değişen bu kurum, ceza muhakemesi hukukunun evrensel, mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında olmadığı gibi doğrudan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında korunan haklar arasında da bulunmamaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 08.06.2010 tarih 2 sayılı Alkes/Türkiye davasında suç vasfının aleyhe temyiz olmadığı halde temyiz davasında aleyhe değiştirilmesi nedeniyle yapılan başvuruda hak ihlali görmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın “güvenlik tedbirleri” bölümünde düzenlenen ve aynı Kanunun, 7/3 maddesinin gerek sarahati gerekse madde gerekçesinde nitelik olarak “infaz rejimine ilişkin bir norm” olarak vasfı tayin edilen TCK’nın 58. maddesinin, hüküm fıkrasında anılan kanun maddesinin 7. bendindeki emredici düzenleme nedeniyle gösterilmesi zorunlu olup, mahkumiyet hükmünde hiç belirtilmemesi halinde 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi gereğince aleyhe temyiz bulunmayan durumlarda usulü kazanılmış hak kapsamında kalacağı kabul edilmekte ise de;

hükümde sadece TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi ancak tekerrüre esas alınan mahkeme ilamı ve/veya 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesinde yer alan ikinci defa tekerrür hükümlerinin tatbik edilmesi tesbiti yapılmamış bile olsa, zikredilen normun gerek güvenlik tedbiri (CGK’nın 12.12.2006 tarih 11-301-296 sy.ilamı), gerek infaz rejimi kuralı (CGK’nın 20.05.2014 tarih 2013/6-353, 2014/277 sy, 3. Ceza Dairesinin 25.02.2015 tarih, 4294-7344 sy. ilamları) olması gerekse 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesindeki düzenlemenin koruma kapsamının “ceza tür ve miktarı” ile sınırlı bulunması (CGK’nın 11.02.2014 tarih,

70-57 sy., Dairemizin 12.01.2016 tarih, 2015/1213-2016/124 sy. kararları) karşısında, aleyhe temyiz bulunmayan hükümde TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesinde düzenlenen ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemesinin 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi kapsamında kazanılmış hak oluşturmayacağı, kabul edilerek yapılan incelemede:

Tekerrüre esas olan birden fazla mahkumiyet ilamının bulunması durumunda, 5275 sayılı Kanunun 108/2 maddesi gereğince koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar bakımından önemli olduğundan en ağır cezayı içeren mahkumiyet ilamının tekerrüre esas alınması gerekmekte ise de,

sanık hakkında birinci tekerrür şartlarının oluşması nedeniyle tekerrür hükümleri uygulandıktan ve bu tekerrür uygulanan mahkumiyet kesinleştikten sonra yeniden tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir suçun işlenmesi halinde ikinci defa tekerrür hükümleri uygulanacak ve 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesi gereğince hükümlü artık şartla tahliyeden yararlanamayacağından (CGK’nın 20.05.2014 tarih 2013/6-353, 2014/277 sy. ilamı) tekerrüre esas alınacak ilamın en ağır cezayı içeren değil daha evvel tekerrür hükümleri uygulanan ilam olması gerektiği, somut olayda da;

sanığın 27.05.2006 tarihinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/1638-2008/229 sayılı ilamı ile 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedildiği ve hükmün 22.02.2012 tarihinde kesinleştiği, TCK'nın 58/2 maddesinde öngörülen süre geçmeden 21.08.2013 tarihinde işlediği kasıtlı suç nedeniyle Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı kararı ile 5 ay hapis cezasına ve tekerrüre esas alınan ilam belirtilmeksizin mükerrerliğine hükmedildiği ve hükmün 19.12.2013 tarihinde kesinleştiği, bu durumda 1. kez mükerrerliğin oluştuğu,

daha sonra TCK'nın 58/2 maddesinde öngörülen süre geçmeden 07.10.2015 tarihinde davaya konu suçun işlendiği ve sanık hakkında hükümlü ve tutuklunun kaçması suçundan 5 ay hapis cezasına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına hükmedildiği,

bu durumda da 2. kez mükerrerliğin oluşması nedeniyle mahkemece Bursa 8. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/841-1276 sayılı ilamının tekerrüre esas alınması ve sanık hakkında 5275 sayılı Kanunun 108/3 maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken adli sicil kaydındaki en ağır cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınarak 1. kez mükerrerliğe karar verilmesi bozmayı gerektirmiş, anılan gerekçeyle düzeltilerek onama kararı vermek gerekmiştir.