Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/1378 K.2017/4634

a-TCK’nın 314/3, 220/6. maddeleri yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 63.maddeleri uyarınca mahkumiyet b-TCK’nın 265/1-3, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 62, 53, maddeleri uyarınca mahkumiyet 2-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında; a-TCK’nın 314/3, 220/6 maddeleri yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 31/2, 62, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet b-TCK’nın 265/1-3, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 31/2, 62, 50, 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanıklar ... ve ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

2-5237 sayılı TCK'nın 58/9. maddesi bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek; sanıklar hakkında anılan maddenin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA, bu hususların yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerdeki TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih,

2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi ile yine sanıklar hakkında kurulan hükümlerin (5) ve (6). bentlerine (h) fıkraları olarak ''sanık hakkında TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına'' ibaresi yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

1-Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümlerde;

a-Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, 6352 sayılı Kanunun amaç, kapsam ve gerekçesi, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak; tayin olunan cezadan TCK'nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan düzenleme uyarınca hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun ve gösterilen indirim miktarı ile orantılı makul ve makbul bir indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya kapsamına uymayacak biçimde somut gerekçesi gösterilmeksizin indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b-TCK'nın 58/9. maddesi infaz rejimi ile ilgili olup kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek sanıklar ... ve ... hakkında anılan maddenin uygulanması konusunda karar verilmemesi,

c-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

2-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan hükümlerde;

a-Hükümden önce 06.03.2014 tarih ve 28933 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri hakkındaki Kanunun 12. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması;

b-Uygulamaya göre de;

aa-Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu yönünden, bozma nedenleri de göz önüne alındığında, hükümden önce 25.07.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 3. maddesiyle ekli 2911 sayılı Kanunun 34/A maddesindeki yer alan “kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu veya katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak ayrıca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uygulanmaz" şeklindeki düzenleme ile hükümden sonra 30.04.2013 tarihli Resmi

Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 3713 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkra hükmü karşısında, suç tarihinde 18 yaşını doldurmayan suça sürüklenen çocuğun örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmayacağının gözetilmemesi,