Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/2486 K.2017/5784

2- TCK'nın 299/1-2, 62, 53, 63/1 maddeleri gereğince mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükmedilen cezaların süresi itibariyle koşulları oluşmadığından sanık müdafıinin duruşmalı inceleme talebinin CMUK'nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,

I)-Halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçundan verilen hüküm yönünden yapılan incelemede;

1-Gerekçeli karar başlığında suç adının yazılmaması,

2-Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı TCK'nın 216/1 maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Mahiyeti ve yapısı itibariyle Anayasanın 26., AİHS’nin 10. maddeleri ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere. Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir.

Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir.

Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir.Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Türk Ceza Kanunun 216. maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. (Terörizm ve İfade Özgürlüğü Paradoksu, Yard. Doç Dr. ... Şahin, Sy.339) Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; güvenlik güçleriyle PKK terör örgütü mensupları arasında çıkan çatışmada zarar gören bir camide gayri resmi imam hatiplik yapan sanığın camii önüne gelen cemaate hitaben yaptığı konuşmanın, bütünü nazara alındığında esas itibariyle devletin siyasal organlarının, belli bir siyasi partiye oy veren seçmenlerin ve Cumhurbaşkanının hedef alındığı, özü itibariyle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi de içermemesi karşısında sanığın unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine yazılı şekilde hatalı değerlendirme ve yasal olmayan gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmesi,

3- Kabul ve uygulamaya göre de;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK’nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

II)-Cumhurbaşkanına hakaret suçundan verilen hüküm yönünden yapılan incelemede ise;

1-Gerekçeli karar başlığında suç adının yazılmaması,

2-İddianamede talep edilmemesi karşısında, sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, TCK’nın 299/2 maddesinin uygulanması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,