Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/2498 K.2018/2388

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmişir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet: eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşrutiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında;

örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından.

Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı,

Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek;

I-Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

1-Sanığın, mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere göre kabul edilen süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden faaliyetleri nazara alındığında, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil örgüt üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, örgüt üyeliği suçunun mütemadi suç olması nedeniyle temadinin kesildiği yakalama tarihine kadar gerçekleştirilen eylemlerin tek suç oluşturacağı nazara alındığında, yapılan UYAP sorgulamasında,

sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/84674 ve 2017/27821 nolu dosyalarında soruşturmalar yapıldığının anlaşılmış olması karşısında, olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespiti ve delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesinin sağlanması bakımından, söz konusu dosyaların akıbeti araştırılıp, sanık hakkında dava açılıp açılmadığının belirlenerek dava açılmamış ise anılan soruşturma dosyalarının getirtilip Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde incelenmesi,

dava açılmış olması halinde ise mezkur dosyaların iş bu dosya ile birleştirilmesi suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirildikten ve temyiz aşamasında dosyaya gelen, sanığın eagle kullanıcısı olduğunu bildiren dijital verilere ilişkin rapor, CMK 217. maddesi gereğince okunup sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre; Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte sabıkası bulunmayan, incelenen duruşma tutanaklarına göre pişmanlığını ortaya koyan ve hakkında olumsuz bir gözlem yer almayan sanık hakkında, hükmolunan cezasında TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yetersiz ve dosya kapsamı ile uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi, II-Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde,

1-Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/8631, Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/27821 nolu dosyalarında soruşturmalar yapıldığının anlaşılmış olması karşısında, olaylar arasında hukuki veya fiili kesinti bulunup bulunmadığının tespiti ve delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesinin sağlanması bakımından, söz konusu dosyaların akıbeti araştırılıp, sanık hakkında dava açılıp açılmadığının belirlenerek dava açılmamış ise anılan soruşturma dosyalarının getirtilip Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde incelenmesi,

dava açılmış olması halinde ise mezkur dosyaların iş bu dosya ile birleştirilmesi, sanığın örgütün nihai amacının kamuoyunca da bilinebilir hale geldiği süreçten sonra da örgütle irtibatının devam ettiği ve örgütsel faaliyetlerinin sürdüğünün tespiti açısından, ayrıca terör örgütü liderinin talimatı doğrultusunda örgütle iltisaklı olan Bankasya’daki hesabına para yatırmasının, katılım hesabı açmasının, atılı suçun sübutunun tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, sanığın Bankasya’daki hesabına ait kayıtlar getirtilip, gerektiğinde hesap hareketleri üzerinde bilirkişi incelemesi cihetine gidilerek,

örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırmak yahut katılım hesabı açmak suretiyle örgütsel faaliyetlerine devam ettiğinin tespit edilmesi halinde tüm deliller birlikte değerlendirilerek silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de; Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken dosya kapsamı ile uyuşmayan yetersiz gerekçeyle fazla ceza tayini, III-Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde,

1-Toplanan delillere ve sübuta esas kabul edilen ancak dosya içinde rastlanmayan “diğer deliller”in nelerden ibaret olduğunun da açıkça gösterilmemesine nazaran, kabul edilen faaliyetlerin, yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik itibariyle sanığın örgütle organik bağ kurup örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun kabulü için yeterli olmadığı gözetildiğinde; temyiz aşamasında dosyaya gelen ve sanığın eagle kullanıcısı olduğunu bildiren dijital verilere ilişkin raporun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra,

bu sistemi örgütsel amaçla gizli haberleşme için kullanıp kullanmadığı da belirlendikten ve sanığın Bankasya’daki hesabına ait kayıtlar getirtilip, gerektiğinde hesap hareketleri üzerinde bilirkişi incelemesi cihetine gidilerek, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırıldığının yahut katılım hesabı açıldığının tespitinden sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte sabıkası bulunmayan ve duruşma tutanaklarında hakkında olumsuz bir gözlem yer almayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

III-Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazının incelenmesinde,

1-Sanığın açık ikrarında kabul ettiği eylemlerinin, aksi kanıtlanamayan savunma içeriğine, nitelik, mahiyet ve gerçekleştirildiği tarihlere nazaran, sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi ve örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmamakta ise de; sanığın Bankasya’daki hesabına ait kayıtlar getirtilip, gerektiğinde hesap hareketleri üzerinde bilirkişi incelemesi cihetine gidilerek, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda para yatırıldığının yahut katılım hesabı açıldığının tespiti halinde, eylemin silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, eksik araştırma ve suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-Temyiz talebinde, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep eden ve aşamalardaki ikrar içeren savunmalarında, örgütle irtibatına ilişkin bilgiler verdiği anlaşılan sanık hakkında, silahlı terör örgütüne yardım suçunun sübutu halinde, TCK'nın 221. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması,

3-Kabul ve uygulamaya göre;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte sabıkası bulunmayan, incelenen duruşma tutanaklarına göre örgütsel irtibatı ile ilgili bilgi veren ve hakkında olumsuz bir gözlem yer almayan sanık hakkında, hükmolunan cezasında TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken yetersiz ve dosya kapsamı ile uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi,