Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3053 K.2018/494

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;

kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ayrıca Artvin İl Emniyet Müdürlüğü’nün 09.09.2017 tarihli ByLock içerik inceleme raporunun ve başka dosya şüphelisi olan ...’nin aşama beyanları da getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "26.07.2016" yerine “15.07.2017” olarak yazılması, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, Üye ...'ın hükmün onanması gerektiği yönündeki karşı oyu ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 27.02.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla

kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve başka dosya sanığın ...'nin aşama beyanlarını getirtilerek CMK'nın 217 maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması

gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve ...'nin beyanı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararına; sanığın görevi, yurt dışı eğitim ve yurt dışı görevlerini çalıştığı stratejik birimleri çalıştığı süre zarfında 348 maaş taltifi ve 2 adet belge almasını sanığın KOM ve Sarp sınır kapısındaki görevlerini,

667 sayılı KHK ile meslekten ihraç edilmiş olmasını örgüt stratejisi doğrultusunda hassas görevde olan sanığın eşinin Bankasyada açtırdığı hesaba örgüt elebaşının çağrısı sonrasında para yatırılmış olmasını Emiyet Müdürlüğü bylock araştırma tutanağından sanığın ... nolu hattından iki ayrı İMEİ numaralı telefon makinası ile bylock bağlantısı tespit edilmesini ve sanıktan ele geçen telefonunun bylock tespiti yapılan İMEİ numarası ile uyumlu olmasını bylock araştırma tutanağından sanığın bylock ilk tespit tarihinin 12.08.2014 olduğunu bu tarihte hat ve kullanılan İMEİ numarasının HTS ve baz istasyonu kayıtlarından sanığın kullandığının

bilirkişi raporu ile tespit edildiğini bu nedenle kriminal incelemeye ilişkin ara kararından sanığın bylock kullanıcısı olduğu hususu kesinlik kazandığından dönüldüğü kabulüne yer verilerek, sanığın bylock programını kullanıyor olması ve uzun süre örgüt yapısına dahil polis memurlarının çalıştırılmasına özen gösterilen KOM şubedeki görev ve süresi eşi üzerine açılan hesaptan Bankasya üzerinden yaptığı işlemler aldığı maaş taltifleri yurt dışı eğitimi dikkate alınarak sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığa ait hattan bylock proğramına erişimin tespiti tarihi 12.08.2014 olmak üzere iki ayrı telefon makinası ile bağlandığı ve sanıktan ele geçen bir telefon makinasının İMEİ numarasının bylock programına bağlanılan telefon olduğu kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmış bu delil duruşmada okunmuş sanıktan diyecekleri sorulmuştur.

Sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki istinaf kanun yolu denetiminde dosyaya giren bylock tespit ve değerlendirme raporu mahkemenin kabulünü teyit etmektedir. Yine dosyaya sonradan gelen ...'nin beyanı da mahkemenin kabulünde yer verip hükme dayanak yaptığı delillere nazaran mahkeminin kabulünü teyit etmektedir. Mahkeme kabulünü teyit eden bu deliller nedeniyle hükmün bozulması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Somut olayda dosya temyiz incelemesi için istinaf mahkemesinden gelmektedir. Temyiz kanun yolunda Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Sayın çoğunluk bozma kararında ...'nin beyanlarının yeni delil niteliğinde olup olmadığı hususunu tartışmasız bırakmış, ancak sanık müdafinin temyizi ile sanığın aleyhine olan bu delil nedeniyle hüküm bozulmuştur.

Yine sayın çoğunluğun tespit değerlendirme raporunun CMK'nın 217 maddesine göre sanık ve müdafine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkemece sonradan gelen tespit değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. CMK'nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Tespit değerlendirme raporu ilk derece kararından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK'nın 217 maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; telefon makinesi imei numarası hat ve HTS baz istasyonu kayıtları ile ile sanığın bylocku kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan diğer delillerle silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.