Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3152 K.2018/603

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;

Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 27.02.2018 tarihinde Üye ...’ın hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla

kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HİS (CGNAT) kayıtları getirtilip duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve HİS (CGNAT) kayıtları dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın 530.... nolu telefon hattı üzerinden bylock kullandığı bunun Emniyet Müdürlüğünün 20.01.2017 tarihli yazısından sanık adına kayıtlı telefon hattından bylock kullandığının tespit edildiği yine sanıkta ele geçen General Mobile marka sanığın hattı bulunan telefon üzerinde yapılan incelemede FETÖ/PDY üyelerinin kullandığı Eagle programı yüklü olduğu gibi telefona ait hafıza kartının incelenmesinde ayrıca bylock kalıntısına ulaşıldığı ayrıca örgüt elebaşının çağrısı sonrasında 11.08.2014 tarihinde sanığın Bankasya'da katılım hesabı açtığı sanığın savunmasında ABD de yaşayan kayın biraderi ...'nın istemiyle

2015 yılı Kasım ayında ABD de yaşayan kayınbiraderi ile daha kolay mesajlaşmak için bylock isimli programı internetten indirdiğini fakat programı çalıştıramayıp iki hafta sonra programı telefonundan sildiğini ...'nın örgütle ilişkisi olup olmadığını bilmediği yönündeki savunması hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığa ait telefonda örgüt mensuplarının kullandığı Eagle programı sanıkta ele geçen makinede kurulu olduğu tespit edildiği gibi yine bu makinada bylock kalıntısına rastlanmış sanık aşama beyanlarında Bylock programını 2015 Kasım ayında ... ile mesajlaşmak için indirdiğini beyan etmiştir. Ancak Emniyet müdürlüğü yazısından sanığın bylock programı ilk tespit tarihi 11.08.2014 tarihi olduğu tespit edilmiştir. Sanığın bylock programını indirip kullandığı kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmış bu delil duruşmada okunmuş sanıktan diyecekleri sorulmuştur.

Sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu ve HİS (CGNAT) sorgu kayıtları bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; sanığın telefonuna örgüt mensuplarının iletişiminde kullandığı Eagle programını kurduğu gibi sanığın bylocku kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.