Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3281 K.2018/625

3713 sayılı Kanunun 7, TCK’nın 314/2, 31/3, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet, II-Sanık ... hakkında; 3713 sayılı Kanunun 7, TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında verilen hükmün temyiz incelemesinde;

1-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde (TCK. m. 221/2), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi (TCK. m. 221/4 ilk cümle), verilen bilgilerin samimi ve örgütlü suçlarla mücadelede yararlı olması halinde, sanık yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde (TCK. m. 221/3), sanık hakkında şahsi cezasızlık nedeni uygulanacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütü yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde cezadan indirim yapılacaktır.

TCK’nın 221/2 maddesindeki hükmün uygulanabilmesi için örgüt ve mensupları hakkında bilgi vermesinin zorunlu olmadığı, kişinin hakkında soruşturma olmadan örgütten gönüllü olarak ayrılıp yetkili makamlara müracaat etmek suretiyle örgüte üye olarak katıldığını ve pişmanlık duyarak ayrıldığını beyan etmesinin yeterli olduğu nazara alınarak;

somut olayda ailesi tarafından istemediği birisi ile evlendirilmek istenmesi nedeniyle evden kaçarak PKK/KCK terör örgütüne katıldıktan sonra herhangi bir silahlı çatışmaya katılmaksızın aksi ispat edilemeyen savunmasına göre terör örgütünden kaçarak Suriye sınırından ülkemize girerken yapılan dur ikazı üzerine teslim olduğu ve özgür iradesi ile suçu ikrar eden suça sürüklenen çocuk hakkında, TCK’nın 221/2. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesi bakımından,

Suç tarihinde Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollardan geçmek isterken yakalanan suça sürüklenen çocuğun örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen herhangi bir suç nedeniyle hakkında işlem yapılıp yapılmadığı İçişleri Bakanlığından ve ilgili birimlerden sorulup araştırılmadan, eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre ise;

a-Silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesi yollamasıyla sanığın ve suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verilerek hükümle, gerekçe arasında çelişki yaratılması,

b-TCK'nın 62/2. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiş olup; dosya kapsamına göre yukarıda sayılan hususların suça sürüklenen çocuğun aleyhine oluştuğunu gösteren nedenler bulunmadığı gibi mensubu olduğu silahlı terör örgütünden ayrılarak teslim olduğu ve suçun açığa çıkmasına yardımcı olacak şekilde ifade verdiği anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında takdiri indirim uygulanması hakkaniyete uygun düşeceği gözetilmeden, dosya kapsamı ile uyumlu, yasal ve yeterli olmayan şekilde “fiilden sonraki ve yargılama aşamasındaki davranışları” gerekçesi ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmaması,

II-Sanık ... hakkında;

1-Silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesi yollamasıyla sanığın ve suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına karar verilerek hükümle, gerekçe arasında çelişki yaratılması,

2-TCK'nın 62/2. maddesinde takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiş olup; dosya kapsamına göre yukarıda sayılan hususların sanığın aleyhine oluştuğunu gösteren nedenler bulunmadığı gibi mensubu olduğu silahlı terör örgütünden ayrılarak teslim olduğu ve suçun açığa çıkmasına yardımcı olacak şekilde ifade verdiği anlaşılan sanık hakkında takdiri indirim uygulanması hakkaniyete uygun düşeceği gözetilmeden, yasal ve yeterli olmayan şekilde “fiilden sonraki ve yargılama aşamasındaki davranışları” gerekçesi ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı olup, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sayın Üye ...’in mahkemenin gerekçesini göstermek suretiyle TCK’nın 62. maddesini uygulamamasında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki I-2-b, sanık ... hakkındaki 2 no.lu bozmaya yönelik karşı oyu ile oyçokluğuyla, diğer yönlerden ise oybirliği ile 07.02.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki (2-b) ve sanık ... hakkındaki (2) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’da cezaların arttırılması için genel bir neden düzenlenmemiş, ancak cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında suç tipleri açısından herhangi bir ayırıma gidilmeden tüm suçlar için geçerli olan takdiri indirim nedenlerine yer verilmiştir.

Cezanın bireyselleştirilmesi araçlarından biri olan “takdiri indirim nedenleri” kurumunun düzenlendiği TCK’nın 62. maddesinde, fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin bulunması halinde cezada indirim yapılacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da, “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” takdiri indirim nedeni olarak sayıldıktan sonra “gibi” denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda belirtilenlerle sınırlı (numerus clausus) olmadığına, aksine örnekleme yöntemi ile sayıldığına vurgu yapılmış, bunlardan farklı hususların da takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmesine olanak tanınmıştır.

Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK, takdiri indirim nedenlerinin kanunda gösterildiği, “sınırlayıcı sistemi” değil, bu sebeplerin takdirinin hâkime bırakıldığı, “serbest takdir sistemini” kabul etmiştir.

Erem, “... herhangi bir hadisede cezayı azaltıcı takdiri nedenlerin var olup olmadığının belirlenmesi davayı gören yargıca aittir” demektedir (Faruk Erem, “Cezayı Azaltıcı Takdiri Sebepler”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, III/2-3-4, sh. 358). Zira yargılamayı bizzat yürüten, olayı değerlendiren, faili ve eylemi değerlendiren hâkimdir. Bundan dolayı takdiri indirim nedenlerinin olup olmadığı hususunu tespit ile değerlendirecek ve tayin edecek olan da davanın hâkimidir.

Ancak takdiri indirim maddesinin uygulanması veya uygulanmaması yönünde gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına ve hukuka uygun olması, kanunun amacı ve diğer uygulama gerekçeleri ile çelişki yaratmaması gerekir.

Maddenin gerekçesinde, mükerrer değerlendirme yasağı dolayısıyla, ikinci fıkrada sayılan nedenlerin temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması, sadece takdiri indirim nedenleri olarak göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.

Keza, hâkimin belirlediği nedenler kanunda suçun unsuru veya nitelikli hali veya kanuni indirim hali ise, bu takdirde takdiri indirim nedeni olarak kabul edilemez.

Hâkim, birden fazla takdiri indirim nedeninin olduğunu tespit etmiş ise, bu nedenleri bir bütün olarak değerlendirecek ve ancak bir kez takdiri indirim uygulayabilecektir.

Sanığın, önceki ifadelerinde suçlamayı kabul etmeyip kovuşturma aşamasında aleyhindeki deliller nedeniyle suçu işlediğini beyan etmesi samimi ikrar olarak kabul edilmemelidir (CGK, 17.06.2014, E. 2013/6-301, K. 2014/329).

Susma hakkını kullanan sanık hakkında olumsuz bir kanaate ulaşılması gibi, sırf suçunu ikrar etmiş olan sanığın cezasında yargılama sürecindeki olumlu davranışları sebebiyle indirim yapılması da doğru olmaz. Zira bu durum tek başına faildeki suç işleme eğilimi konusunda fikir vermeye yeterli değildir (Nur Centel, “Cezanın Amacı ve Belirlenmesi”, Prof. Dr. Turhan Tufan Yüce’ye Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayını, İzmir 2001, sh. 367; Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, sh. 589).

Maddede öngörülen ceza indirimi sanık açısından mutlak bir hak oluşturmadığı gibi cezanın bütünüyle ortadan kaldırılması sonucuna da kesinlikle yol açmaz.

Takdiri indirim nedenleri arasında örnekseme yoluyla sayılanlardan;

Failin eylemden sonraki davranışı; mağdurun suç sebebiyle uğradığı zararı gidermesi veya artmasını engellemesi, eylemin olası diğer zararlarının önlenmesi, suçtan sonra teslim olması, yargılamanın düzenli, kolay ve çabuk yürütülmesine hizmet etmesi, başka şekilde suçtan dolayı pişmanlığını gösteren aktif davranışlarda bulunması, yargılama sürecindeki davranışları da; suçun ortaya çıkarılmasında ya da suç ortaklarına ilişkin verdiği bilgiler gibi suçtan aktif pişmanlığını gösteren tutum ve davranışları ile adaletin tesisine katkı sağlaması, yargılama düzenine uyumu yönündeki davranışları şeklinde ortaya çıkabilir.

Ortaya çıkan durum etkin pişmanlık kapsamında değerlendirilemiyorsa takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir. Ancak bu durumların kanunda özel olarak düzenlenmesi halinde bir kez de takdiri indirim nedenleri olarak değerlendirilemeyecektir.

Cezanın failin geleceğine etkisi de; cezanın özel önleme amacı çerçevesinde değerlendirilmektedir. Hâkim, hükmedilecek cezanın infaz süresinin failin yaşamına olabilecek doğrudan ve dolaylı etkilerini dikkate alarak yapılacak indirim ile kısalacak ceza süresinin yeniden suç işlemekten alıkoymaya yeteceğini tespit ve takdir ederse bundan dolayı cezasında indirim yapabilir. Eğer kısalacak ceza süresi önceki ortama dönmesiyle birlikte faili suç işlemekten alıkoymayacaksa cezasından indirim yapmayabilecektir.

07.06.1976 gün ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulu'nun 24.01.2017 tarih ve 2014/3-508 – 2017/22 kararı ve bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararlarında tartışılarak vurgulandığı üzere;

Hâkim, takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda takdir yetkisine sahiptir. Ancak, bütün mahkeme kararlarında olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddeleri uyarınca gerekçeli olacak ve tabi olduğu kanun yolu normuna göre de gerekçenin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu denetlenebilecektir.

Yukarıda anlatılanlara ve Yargıtay’ın Dairemizce de benimsenen yerleşik uygulamalarına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Suça sürüklenen çocuk ... ve sanık ... hakkındaki kararlarda belirtilen; “sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama aşamasındaki davranışları nazara alınarak sanık hakkında TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçelerin dosya kapsamı ile uyumlu, yerleşik uygulamalara uygun, denetime elverişli, yasal ve yeterli ve ayrıca suça sürüklenen çocuk ile sanığın savunmasını tespit ederek, tutum ve davranışlarını bizzat gözlemleyen yerel mahkemenin takdiri de bu yönde olup, suça sürüklenen çocuk ile sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle, sayın çoğunluğun suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki (2-b) ve sanık ... hakkındaki (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.