Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3446 K.2018/2290

hükmüne yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; 1-Karar başlığında suç tarihinin “05.09.2016” yerine “30.07.2016” olarak gösterilmesi,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği

anlaşılan sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ile UYAP'tan temin edilen .... ve ....’ın ifadeleri ile ....’ın fotoğraftan teşhis tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 03.07.2018 tarihinde Üye ...'in kararın onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine iştirak olunmamıştır. Şöyle ki;

I- (1) Nolu bozma nedeni yönünden

Gerekçeli karar başlığında hatalı yazılan suç tarihinin mahallinde düzeltilmesinin mümkün olduğu,

II- (2) Nolu bozma nedeni yönünden de

Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında. ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılmış, Dairemizin aynı kararında.

ByLock iletişim sisteminde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğuna, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir ID numarası verdiğine, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıda ki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığına, ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri ID numarasını (kullanıcı kimliği),

kullanıcı adlarını ve şifrelerini eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan

sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.

Başka bir ifadeyle, kişi ByLock programını telefonuna kurduğunda ID numarası (kullanıcı kimliği) alacak, karşı tarafında şifrenin yanında bu ID numarasını da eklemesi halinde ancak kişiler arasında mesajlaşma gerçekleşebilecektir.

Diğer taraftan;

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda;

Erzincan TEM şube müdürlüğünce düzenlenen 08.11.2016 tarihli “Bilgi İletim Formu” ekinde sanığın .... nolu GSM hattı üzerinden .... USER ID numarasıyla, yine KOM şube müdürlüğünce düzenlenen 13.07.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu”nda .... nolu GSM hattı üzerinden .... imei numaralı telefondan ilk tespit tarihi 19.08.2014 olmak üzere ByLock programını kullandığının belirtildiği,

Sanığın, müdafii huzurundaki savunmalarında;

Sulh Ceza Hâkimliğindeki 05.09.2016 tarihli sorgusunda tekrar ettiği Cumhuriyet Başsavcılığındaki 05.09.2016 tarihli ifadesinde özetle; 2014 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde çalıştığını, emniyetin servisinde arkadaşlarından “içimizdeki hainler Bylock ile haberleşiyorlar” diye duyduğunu, merak ettiğini, programı indirmeye çalıştığını, indirip indirmediğini bilmediğini,

31.01.2017 tarihli duruşmada özetle; .... numaralı GSM hattının kendisine ait olup kendisinin kullandığını, 2014 yılında arkadaşlarının bu programdan bahsetmeleri üzerine merak ettiğinden telefonuna indirmeye çalıştığını, ancak tam olarak indirip indirmediğini hatırlamadığını, Bank Asya’daki hesabının 2012-2014 yılları arasında .... Eğitim Kurumunda kayıtlı olan çocuğunun okul taksitlerini yatırmak için açıldığını, eşinin hesabının ise faizsiz bankacılığı tercih etmeleri ve bankanın da evlerine yakın olduğu için açıldığını, eşinin kişisel birikimlerini ve annesinin hac parasını bu hesaba yatırdığını, bu olaylardan sonra parayı çekip hesabı kapattırdıklarını söylediği,

Nazara alındığında; örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u telefonuna kurduğu ve bu programı .... USER ID numarası (kullanıcı kimliği) alarak kullandığı kovuşturma aşamasında toplanan

delillerden anlaşılan sanığın, atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Hukuka uygun yolla edinilen ve mahkemenin hükme dayanak yaptığı bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterlidir.

CMK'nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir. Oysa gerek ilk derece mahkemesi gerekse istinaf mahkemesi kararlarını temyiz aşamasında dosyaya gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile UYAP’tan temin edilen .... ve ....’ın ifadeleri ile ....’ın fotoğraftan teşhis tutanağına dayandırmamıştır. Kaldı ki, -sanığın ....

USER ID numaralı Bylock kullanıcısı olduğunu da bildiren- ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile UYAP’tan temin edilen ifade ve fotoğraftan teşhis tutanakları somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Erzincan TEM şube müdürlüğünce gönderilen 08.11.2016 tarihli “Bilgi İletim Formu” ve eki ile KOM şube müdürlüğünce yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 13.07.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu”nu ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir.

Dolayısıyla bu tutanakların sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve yerel mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, Bu nedenlerle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.