Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3466 K.2018/767

58/9, 53, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında;

hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu,

başka dosya şüphelileri ... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyellerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-İlk derece mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlıklarında suç tarihinin “09.08.2016” yerine “2016” yazılması,

3-Silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken delalet maddesi olarak 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmeyeceğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak tahliye talebinin reddiyle tutukluluk halinin devamına, 27.02.2018 tarihinde üye ...’in 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüpheli ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri ... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyallerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi gerektiği yönündeki (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Şöyleki;

675 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan suç tarihinde Elazığ Açık Ceza İnfaz Kurumu teknisyeni olarak görevli sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve mahkemece sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan duruşmada dinlenilen başka dosya şüphelileri tanıkların beyanları ile okunan dosya içerisinde mevcut diğer deliller incelendiğinde;

1-ByLock

Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu hazırlanan 30.01.2017 tarihli “By-Lock Sorgulama Tutanağı” ve 17.03.2017 tarihli “Tutanak”ta; ... kimlik nolu ...’ın ByLock programını – sanığın kendisinin olduğunu kabul ettiği- .... nolu GSM hattından 11.08.2014 tespit tarihi olmak üzere ... IMEI nolu cihaz üzerinden kullandığının bildirildiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 12.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen imei sorgusu kaydına göre, ... nolu GSM hattının ... IMEI nolu cihaz üzerinden de kullanıldığı,

2-Başka dosya şüphelilerinin beyanları

Emniyette başka dosya şüphelisi olarak ve duruşmada da tanık olarak dinlenilenler beyanlarında;

...’un;

Elazığ Adliyesinde 08.05.2012 tarihinde göreve başladığını, kaldığı FETÖ’nün tabiri ile memur evinde sohbetler yapıldığını, yaklaşık 4-5 ay içerisinde kaldığı evdeki sohbetlere gelip gitmesi nedeniyle ...’ı tanıdığını, bu şahsın Adalet Bakanlığına memur olarak gittiğini ve 2014 Nisan ayında da tekrar Elazığ’a geldiğini, yeni eve taşındıklarını, eski evlerinde kendilerine sohbet veren ... kod adlı ...’nın önceki eve ait eşyaları alabileceklerine dair tekliflerini kabul ettiklerini, 2014 Nisan ayında ...

(K)’nın ...’ı evlerine getirdiğini, ayrıca ...’in selamı ile gelen ... kod adlı ....’un evde kalmak istediğini, zaman zaman evlerine gelen ...’in Fetullah Gülen’in talebesi ve günümüz mehdisi olduğunu, ona uymaları gerektiğini söylediğini, buna dair internetten video izlettiğini, o videolarda “cemaatin” zulme uğrayacağının, risalelerde bunun anlatıldığının, en sonunda yeşillerin (askerlerin) bu zulümden kendilerini kurtaracağının söylendiğini, ayrıca hem videodan hem de ... ve ...’den darbenin bir pilot tarafından başlatılacağını duyduğunu, evde olmadığı zamanlarda eşyalarının bazen kontrol edildiğini ve karıştırıldığını anladığını,

bu durumun Yunus’un eve geldiğinde olduğunu, sonradan “cemaat” üyelerinin eşyaları arasında böyle gizli kontrollerin yapıldığını ve bunun Yunus olduğunu öğrendiğini, 2015 yılı Ağustos ayında ev arkadaşı ...’ın askere gittiğini,

...’nın; Sanığı 2013-2015 yılları arasında Elazığ’da olan sohbetlerde gördüğünü, kendisinin sohbet verdiği bu şahsın 17-25 Aralık 2013 sonrası sohbetlere geldiğini, İfade ettikleri, anlaşılmıştır. Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir. Silahlı terör örgütü üyeliğini ele aldığımızda;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ve Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.

Kamu kurum ve kuruluşları ile sivil toplum kuruluşlarına sızma suretiyle örgütlenen ayrıca dış güçlerin emrinde ve casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran bir istihbarat örgütü olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.

Örgüte üyelik için kesin bir ölçünün olmadığı ve toplumun her kesiminden üyesi ile Ülkemizde ve dünyanın birçok yerinde faaliyeti bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, diğer terör örgütlerinden farklı şekilde eleman kazanma, örgütlenme, gizliliği sağlamaya matuf iletişim sistemi ve faaliyet yöntemi vardır.

Işık evleri, yurtlar, dershaneler, okullar, toplantı ve ders sohbetleri üzerinden örgüte eleman kazandırılmaktadır. Bu yerlerin temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Kişiler alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirme aşamalarından geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla örgüte bağlanmaktadır.

Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır.

Örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışılmaktadır.

Sayın çoğunluğun bozma nedeninde belirttiği hususlar incelendiğinde de;

5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Gerek mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını hükümden sonra dosyaya gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, İD arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüpheli ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri ... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporuna dayandırmamıştır.

Kaldı ki, bu tutanaklar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 30.01.2017 tarihli “By-Lock Sorgulama Tutanağı” ve 17.03.2017 tarihli “Tutanak” ile BTK’dan 12.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen imei sorgusu kaydını ve kabulü teyit edici niteliktedir.

Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Diğer taraftan, dosyadaki başka dosya şüphelileri tanıkların beyanları ve diğer deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan, dijital materyallerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gizliliği sağlamaya matuf olarak kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullanan, başka dosya şüphelisi tanıkların beyanlarına göre 2014 yılı ve sonrasında örgüt evinde kalan ve periyodik olarak düzenlenen örgütsel toplantılara katılan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmamaktayım.

(2) ve (3) nolu bozma nedenleri yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.