Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3474 K.2018/142

Suç tarihi : 30.07.2016 Hüküm : TCK’nın 314/2,62/1,53/1,58/9,63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda; sanığın "kullandığını beyan ettiği ...GSM numaralı telefonuna ByLock programını indirerek kullandığı, örgütle iltisaklı Bankasya isimli bankaya örgüt liderinin talimatıyla yüklü miktarda para yatırdığı ve düzenli şekilde örgüt toplantılarına katıldığı," eylemlerinin çeşitlilik ve yoğunluk da gösterdiği kabul edilerek FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

1-Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, Dairemizin 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararı ve 2017/1800 esas ve 2017/4837 karar sayılı dosyaları ile ByLock iletişim sistemine ilişkin açıklamalar ışığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tepiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Bu kapsamda; sanığın ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanığın evinde yapılan aramada ele geçen 357634053769985 IMEI numaralı ve kullandığını beyan ettiği [NUMARA] nolu hat ile ByLock programına ilk kullanım tarihi olduğu bildirilen tarihten son kullanım tarihine kadar ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna yazı yazılarak gelen cevaba göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Dosya içerisinde beyanı bulunan ve bir başka dosya şüphelisi olan ... isimli kişinin aşama beyanları celp edilerek, gerektiği takdirde tanık sıfatıyla çağrılıp dinlenilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Kabul ve uygulamaya göre de;

Temel cezanın belirlenmesinde TCK'nın 61/1. maddesinde gösterilen ölçütler nazara alınmak suretiyle, TCK'nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde, suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir ceza tayin olunmasının gerektiği, TCK’nın 61/3 maddesi kapsamında, aynı kanunun 61/1 fıkrasında gösterilen hususların suçun unsuru olduğu hallerde, bunların temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulamayacağının belirtildiği gözetilmeden bu ölçütlere uymayacak şekilde suç maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurları gerekçe gösterilmek suretiyle fazla ceza tayini,