Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3517 K.2018/890

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Hükmolunan cezanın süresine göre sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi gereğince reddine, Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini yönünden belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan;

sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ve buna bağlı ByLock analiz raporu ile uyaptan temin edilen ... ve ...'ın ifadelerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-)Kabul ve uygulamaya göre de; Gerekçeli kararın başkan ve üyeler tarafından e-imza ile imzalandığı yazılı olduğu halde, kararda heyet başkanının e-imzasının bulunmaması, Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, 13.03.2018 tarihinde üye ...'in bir numaralı bozma nedenine yönelik karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine iştirak etmiyorum.

Şöyle ki;

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini yönünden belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan; sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ve buna bağlı Bylock analiz raporu ile uyaptan temin edilen ... ve ...’ın ifadelerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Zira;

Suç tarihinde Afyon Kocatepe Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesinde hemşire olarak görevli sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Afyon 2. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın, Afyon Kocatepe Üniversitesi içerisinde yer aldığı, örgüte destek olduğu, örgütün kendi aralarında haberleşme için kullandığı kriptolu haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı, örgütün finans kurumu olan Bank Asya’da hesabının bulunduğu, örgüt liderinin talimatıyla bu bankaya para yatırdığı,

çocuğunun örgüte müzahir olduğu için kapatılan kolejde öğrenim gördüğü hükme dayanak yapılarak, çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk içeren eylem ve faaliyetlerde bulunduğunun kabulü ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde belirttiği deliller duruşmada okunmuş ve hükme esas alınmıştır.

5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Diğer bir ifadeyle, maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda; sanığın, Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu hazırlanan 20.01.2017 ve 17.02.2017 tarihli “ByLock Sorgu Tutanak”larında ve 16.02.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu”nda. ByLock programını ... nolu GSM hattından 15.12.2014 tespit tarihi olmak üzere ... IMEI nolu, eşi ...’nın 30.01.2017 tarihli “ByLock Sorgu Tutanağı”nda ve aynı tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu”nda.

ByLock programını ... nolu GSM hattından 03.10.2015 tespit tarihi olmak üzere ....

IMEI nolu cihazlar üzerinden kullandıklarının bildirildiği, örgüt elebaşının talimatından sonra örgütle bağlantılı Bank Asya’ya 15.12.2014 tarihinde katılım hesabı açarak 15.000 Lira yatırdığı, sanığın 22.03.2017 tarihli duruşmadaki savunmasında, ev ihtiyacı için babasından borç aldığı parayı 2014 yılı Aralık ayında Bank Asya’daki hesabına yatırdığını, Bylock programını Play Store’dan telefonuna ve haberleşme programı olduğundan denemek için eşinin de telefonuna kurduğunu, daha sonrada iki telefondan da kaldırdığını belirterek maddi vakıaları kabul ve ikrar ettiği,

mahkemece ... hakkında eşi olan sanık tarafından telefonuna Bylock programının yüklendiğinin kabulü ile beraat kararı verildiği de nazara alındığında toplanan delillerden sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılmış, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanığa diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Hukuka uygun yolla edinilen ve ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterlidir.

Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını temyiz aşamasında dosyaya gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve buna bağlı Bylock analiz raporu ile UYAP’tan temin edilen ... ve ...’ın ifadelerine dayandırmamıştır.

Kaldı ki, bu tutanak, rapor ve ifadeler somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce veri tabanında yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 20.01.2017, 17.02.2017 ve 16.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanaklarını ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir.

Dolayısıyla bu tutanak, rapor ve ifadelerin sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunmaları gerekmediği gibi, okunmaları halinde de sonuca etkili değildir.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde; Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kendisinin ve eşinin telefonuna yükleyen ve kullanan, örgüt elebaşının çağrısından sonra örgütle bağlantılı Bank Asya’ya 15.12.2014 tarihinde katılım hesabı açarak 15.000 Lira yatıran sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma düşüncesine katılmamaktayım.