Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3550 K.2018/564

53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddine)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulması,

ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan 06.03.2017 tarihli yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak sanık ve müdafiinin tahliye talebinin reddine, sanığın tutukluluk halinin devamına, 20.02.2018 tarihinde bir nolu bozma yönünden Üye ...'in muhalefeti ve oyçokluğu diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında gönderilen “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği yönündeki (1) nolu bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Şöyleki;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında; örgüt ile irtibatı bulunduğundan 17.07.2016 tarihli Bakan oluru ile İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü’nce görevden uzaklaştırılan Gölcük İlçe Emniyet Müdürlüğü’nde komiser yardımcısı olarak görevli sanık ... hakkında başlatılan soruşturma sonunda, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davasının açıldığı,

Duruşmada okunan dosya içerisinde mevcut deliller incelendiğinde;

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın 19.12.2016 tarihli ByLock listesi ile 06.01.2017 ve 06.03.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; ... kimlik nolu ...’nin ByLock programını ... nolu GSM hattından ... USERID koduyla 19.08.2014 tespit tarihi olmak üzere ... IMEI nolu cihaz üzerinden kullandığının bildirildiği,

... nolu hatta ilişkin 09.03.2013 tarihli abonelik sözleşmesinin getirildiği, sanığın da hattın kendisine ait olduğunu kabul ettiği,

03.08.2016 tarihli “Hesap Hareketleri İnceleme Tutanağı”nda; sanığın Bank Asya hesabına 16.01.2014 tarihinden 17.11.2014 tarihine kadar ...tarafından her ay 150 Lira yatırıldığının belirtildiği, sanığın bilgisi dahilinde yapılan bu işlemin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü liderinin Bank Asya’ya para yatırılması talimatı ile ilgili 25.12.2013 tarihli telefon görüşmesinin ulusal medyada yayımlandığı 15.01.2014 tarihi ile uyumlu olduğu,

Başka dosya şüphelisi ...’ın müdafi huzurunda Emniyette alınan 17.10.2016 tarihli ifadesinde; “… isimli şahıs bana bundan sonra Yenimahalle’de bir eve gideceğimizi söyleyip, gelecek hafta için orada buluşacağımızı belirtti.

Gelecek hafta belirtilen eve gittiğimde evde yine benim devrem olan ... ile karşılaştım. ... benim sınıf arkadaşım ve sıra arkadaşım olmasından dolayı benim için özel olarak seçilmiş olduğunu bunun tesadüfi olmadığını anladım. ... çocukluğundan beri cemaat yurtlarında yetişmişti… okulda iken her daim peşimde idi ve her yaptığımı soruguluyordu hatta bazen o kadar ileri giderdi ki çocukluğundan beri sevgili olduğum kızdan ayrılmamı, sigarayı ve nargileyi bırakmamı yoksa bunu abiye söyleyeceğini bana iletti.

Bunun nedeni cemaat kendi mensuplarını kendilerinden olan bayanlarla evlendiriyordu. Cemaat içerisindekilerin cemaat dışından biriyle evlenmeleri hoş karşılanmıyordu. Daha sonrasında zaruri olarak gitmiş olduğum cemaat evine bunun üzerine gitmemeye başladım.

Cemaat evine gitmeyi bıraktıktan sonra okul içerisinde tekrar mobing görmeye başladım…Cemaat evine gitmememden dolayı ... benimle konuşmamaya başladı…Polis Akademisi 2. sınıfta (2011 yılında) bu yaşanan tüm olaylardan sonra artık aksatmadan ... ile cemaat evine gidiyordum…17/25 Aralık olaylarından sonra ...’nin öz abisi istihbarat imamı öğrendiğim kişi bize endişelenmemiz gerektiğini, cemaatin bu olaylar olmadan önce devlet içerisinde değişimlere karşı tedbirleri aldığını söyledi.

Tayinleri çıkanların yerine istihbarata gelen kişilerin yine cemaatçi olduğunu, cemaatçi olmayan kişilerin gelmemesi halinde de istihbaratta bütün bilgilerin silinmiş olduğundan sorun olmayacağını söyledi…2014 yılında girmiş olduğum ÖSS sınavı ile KTÜ Hukuk Fakültesini kazandım. Polis Akademisinin sonunda kura çekimi sırasında bana kod adı Mehmet olan kişi ... ile aynı ili seçmem konusunu söyledi.

Kendilerine kabul ettiğimi söyleyip cemaatten ve Recep’ten kurtulabilmek için kararlaştırmış olduğumuz Kocaeli ilini seçmeyip Trabzon ilini seçtim. ... isimli kişi de Kocaeli ilini seçmiştir…2014 yılı Temmuz ayında Trabzon iline geldim. Trabzon meydanda…tek başıma oturduğum sırada daha önceden görmediğim 30’lu yaşlarda bir erkek şahıs gelerek isminin ... olduğunu söyledikten sonra selam verip ... komiser değil mi diyerek oturmuş olduğum masaya oturdu.

Ben bu şahsa beni nereden tanıdığını ve kim olduğunu sordum. Kendisi bana Trabzon’da cemaat abisi olduğunu ve benden kendisinin sorumlu olduğunu söyledi. Bu şahsa ismimi nereden öğrendiğini söylediğimde Ankara’da bulunan ... isimli şahıstan ismimi öğrendiğini söyleyince bu şahsın cemaat içerisinde faaliyet gösteren bir kişi olduğunu anladım.” şeklinde sanığın örgüt içindeki konum ve faaliyetleri ile ilgili beyanda bulunduğu,

Anlaşılmıştır. Nitekim, gerek mahkumiyet hükmü tesis eden yerel mahkeme, gerekse sanık müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır. Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir.

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Ayrıca;

5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Mahkeme kararını, temyiz aşamasında dosyaya gelen “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”na dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu tutanak somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın dosyada bulunan 19.12.2016, 06.01.2017 ve 06.03.2017 tarihli ByLock raporlarını ve kabulü teyit edici niteliktedir. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullanan, başka dosya şüphelisinin beyanına göre süreklilik içerir şekilde periyodik olarak örgüt evine giderek örgütsel toplantılara katılan ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle bağlantılı Bank Asya’daki hesabına 16.01.2014 - 17.11.2014 tarihleri arasında her ay bilgisi dahilinde para yatırılan sanığın silahlı terör örgütü ile organik bağ kurarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren faaliyetlerde bulunmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı düşüncesiyle, sayın çoğunluğun (1) nolu bozma nedenine katılmamaktayım.

(2) nolu bozma nedeni yönünden de hükmün düzeltilerek onanması görüşündeyim.