Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3688 K.2018/827

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği gözetilmekle;

Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, Bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip; yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanuna muhalefet suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/23871 nolu soruşturma dosyasının aslı veya onaylı suretinin temin edilerek incelenip değerlendirilerek,

ayrıca istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve BTK yazı ve ekindeki CD dökümleri, HIS (CGNAT) iletişim sorgu kayıtları, başka dosya şüphelisi olan ...’ın aşama beyanları, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair EGM Kom Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "27.07.2016" yerine “15.07.2017” olarak yazılması, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 15.03.2018 tarihinde üye ...’ın hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla

kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın Bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya getirtilip, suç işlemek için örgüt kurma ve 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununa aykırılıktan İstanbul C.Başsavcılığında ki soruşturma dosyası da incelenmek suretiyle,

BTK yazı ve CD dökümleri ve HİS (CGNAT) sorgu kayıtları ve başka dosya şüphelisi ...'ın aşama beyanlarının da dosyaya getirtilip okunmasından sonra karar verilmesi yerine sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin EMK Kom daire başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak eksik araştırma nedeni ile bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında.

Baş polis olan sanığın KHK ile ihraç edilmesi, terör örgütünün yayın organlarına abone kazandırma çalışması hususunda yapılmış olan şikayet, sanık aleyhine beyanda bulunan diğer dosya sanıkları ..., ... ve ...'un sanık ile birlikte örgüt evlerinde örgütsel toplantı yaptıkları ve bazı zamanlarda sanığın sohbet hocalığı yaptığı yolundaki beyanları, sanığın 17/25 aralık sonrasında da faaliyetlerine devam etmiş olması ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla örgütün gizli iletişim sistemi olan Bylock iletişim sistemini kullanması,

cep telefon hattının Bylock kullanıldığı dönemde sanığın telefon cihazında kullanıyor olması ve telefon cihazı IMEI numarasının Bylock'un kullanıldığı makine ile uyumlu olması hükme dayanak yapılarak, sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığın ... sanığın ... kod adlı ...'ın yardımcısı konumunda olduğu yolundaki soruşturma beyanı ve sanığı fotoğrafından teşhis etmiş olup kovuşturma aşamasında tanık olarak verdiği ifade de ise sanığın Tokat'ta iken sohbetlere geldiğini ... kod adlı ...'ın sohbeti yapan kişi olduğunu, sanığın ...la ilişkisinin sohbeti yapan dinleyen şeklinde olduğunu önceki teşhisinde beyan ettiği sohbet yardımcılığını bilmediğini bu faaliyetlerin 2012-2013 yıllarında olduğunu sohbetlerin sohbetlere katılanların evinde yapıldığını tam olarak hatırlamamakla birlikte ...'un evine gitmişimdir şeklinde beyanda bulunmuş; ...'da soruşturma beyanında.

2011 – 2012 yıllarında olay yeri inceleme şubede görev yapan ... ... ve ...'un sohbet hocalarının gruplarına sohbete gittiklerini beyan ile sanığı teşhis etmiş; duruşmada tanık olarak verdiği ifadesinde ise sanığa Kuran ve tecvit dersi yaptırdığını, bu dersleri sanığın evinde verdiğini sanığı bir ara yapının içinde bildiğini, ama daha sonraya ilişkin bilgisinin olmadığını soruşturma aşamasındaki beyanları okunduğunda doğru olduğunu beyan etmiştir. ... ise soruşturma beyanında çay içmeye davet edildiği Karşıyaka mahallesinde bulunan eve gittiğini ..., ..., ...'un da evde olduğunu evde çay içtiklerini, sanığın Risalei-nur okuduğunu,

kısa süreli dini konulardan bahsettikten sonra evden ayrıldıklarını beyan etmiş, duruşmada da ...'un olay yeri incelemede görevli olduğunu, 2008-2009 yıllarında bir kaç kez yapının sohbetlerine gittiğini, ...'un da bir kaç kez sohbet ettiğini hatırladığını, ...'un sohbetlerde dini konular anlattığını, bir iki kez risale okuduğunu hatırladığını beyan ile soruşturma ifadesini tekrar etmiştir. Sanığın Bylock sorgu sonucuna göre ... nolu hattından ....

IMEI nolu cihaz ile ilk tespit tarihi 11.08.2014 tarihi olmak üzere kullandığı bildirilmiş; .... nolu hattın sanığa ait olduğu operatörün yazısı ile belirlenmekle FETÖ/PDY üyesi olduğu kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılmış, deliller duruşmada okunmuş ..., ... ve ... bu dosya kapsamında duruşmada tanık olarak dinlenmişler ve bu kişiler soruşturma beyanlarındaki sanık hakkındaki beyanlarını tekrar etmişler, bu beyanlarına karşı sanıktan diyecekleri sorulmuştur.

Sanık hakkında tek delil Bylock iletişim sistemini örgütsel amaçla kullanmaktan ibaret değildir.

Sanığın örgütsel toplantılara uzun yıllardır katılarak sohbet hocası olduğu, üç ayrı başka dosya sanığının beyanlarından anlaşılmakta olup, sanığın Bylock kullanıcısı olduğu kendi hat ve IMEI numaralı telefon cihazından Bylock iletişim sistemini kullandığı, dosya kapsamı ile sabit olması karşısında ...'un beyanında geçen ... kod ...'ın ifadeleri ve Bylock tespit değerlendirme raporu HIS (CGNAT) iletişim sorgu kayıtları ve sanık hakkında 2860 sayılı Kanuna aykırılıktan yapılan soruşturma sanığa atılı suçun sübutu yönünden sonuca etkili olmayacaktır.

Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan ..., ... ve ...'ın aşama beyanları ve sanığın bylock kullanıcı olduğuna dair dosya içeriğinde yer alan deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.