Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2017/3930 K.2018/1017

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ara kararı ile getirtilmesinden vazgeçilen ancak kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanıkların ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, ayrıca sanık ... ile ilgili olarak başka dosya şüphelisi olan ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ...,

... ..’ın aşama beyanları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanıklar ve müdafilerine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanıkların ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı üye ...’ın sanık ... hakkında kurulan hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla diğer sanık ... hakkındaki hükmün oybirliğiyle BOZULMASINA, sanık ...’ın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni ve atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 02.04.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla

kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ve başka dosya sanıkları ... ..., ... ..., ... ..., ... ..., ... ...,

... ... aşama beyanlarının dosyaya getirtilerek sanık ve müdafine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiğinden KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanak yapılarak eksik araştırma ile karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın 505.... nolu telefon hattı üzerinden 13.11.2014 tarihinden itibaren ... .....4 IMEI nolu telefon makineleri ile Bylock programını kullandığı dosya kapsamında bulunan tespit tutanakları ile sabit olduğu yargılama aşamasında alınan 07.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda ... IMEI nolu telefonda FETÖ/PDY örgüt üyelerince kullanılan şifreli iletişim ağları olan Bylock, Eagle ve Tango programlarının kurulup daha sonra silindiği tespitine yer verilerek sanığın örgütsel iletişiminde Bylock, Eagle ve Tango programlarını kullandığının sabit olduğu kabulüne yer verilerek sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Mahkemenin kabulünde yer verdiği deliller duruşmada okunarak hükme dayanak yapılmıştır.

Her şeyden önce şunun ifade edilmesi gerekir ki ceza yargılaması şekli delil sistemi üzerinden yürüyen bir yargılama değildir. Bu yönü itibariyle hukuk yargılamasından ayrılır. Ceza yargılamasında hukuka uygun olarak toplanmış her türlü delil kullanılabilir. Delilin akla, mantığa tecrübe kurallarına hukukun genel ilkelerine aykırı olmaması koşuluyla vicdani kanıyı oluşturacak biçimde toplanması karar için yeterlidir. Ceza yargılamasında uygulama sonucu itibariyle şekli delil sistemine dönüşmemelidir.

Bu kapsamda kabul ve iddia olunan bir vakıa başka bir delille kesin olarak kanıtlanıyorsa artık bunun şekli anlamda bir başka bir delile ihtiyaç duymayacağı izahtan varestedir.

Somut olayda sanığa ait telefonda örgüt mensuplarının kullandığı Bylock Eagle ve tango proğramları sanıkta ele geçen makinede kurulup silindiği tespit edilmiştir. Yine sanığın kendi adına kayıtlı olan ... ...... nolu telefon hattı ile ilk tespit tarihi 13.11.2014 olmak üzere ..... IMEI nolu telefon makineleri ile kullandığı tespit edilmiştir. Kovuşturma aşamasında toplanan bu delil duruşmada okunmuş sanıktan diyecekleri sorulmuştur. Sonradan dosyaya giren deliller mahkemenin kovuşturmada duruşmada tartışıp değerlendirdiği ve hükme dayanak yaptığı delillerle ulaştığı kanaati teyit eder niteliktedir. Somut olayda CMK'nın 217 maddesine aykırılıkta söz konusu değildir. Zira sonradan dosyaya konulan deliller hükme esas alınmamıştır.

Sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu bu vakıanın kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı Bylock tespit ve değerlendirme raporu ve diğer başka dosya sanıklarının beyanları sanığın örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla Bylock ve Eagle programlarını kullandığı yönündeki mahkeme kabulünü teyit etmektedir. Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Bylocka ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında Bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, Bylock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkumiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; sanığın örgütsel iletişiminde gizliliği sağlamak amacıyla Bylock ve Eagle programlarını kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı örgüte üye olmak suçu sabit olduğundan ... hakkında kurulan hükmün onanması görüşüyle sayın çoğunluğun bu sanık yönünden bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır.