Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/1780 K.2018/2389

yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz isteminin reddine yönelik ek karar

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık müdafiinin dosyaya sunduğu dilekçelerinde adresini ... İş Merkezi Kat: 2 No: 216 ... olarak belirtmesine rağmen farklı adrese tebligat gönderilmekle gerekçeli kararın usulsüz olarak tebliğ edildiğinin anlaşılması karşısında; 12.11.2017 tarihli temyiz dilekçesi süresinde olduğundan, temyiz isteminin reddine ilişkin 14.11.2017 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16. MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının" kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tesbiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; Bölge Adliye Mahkemesinin kararından sonra dosyaya geldikleri anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile ... isimli şahsın sanık hakkındaki beyanının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, üyelerden ...'ın hükmün onanması yönündeki karşı oyu ile oyçokluğuyla, 12.07.2018 tarihinde karar verildi.

... ... ... ... ... Başkan V. Üye Üye (M) Üye Üye

KARŞI OY

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir; zira,

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.02.2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı

her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın Bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya geldiği anlaşılan Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı ile Mustafa Yücel'in sanık hakkındaki beyanının 217 maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından

sonra karar verilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmuştur.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın Bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir?

İlk derece mahkemesi kararında; sanığın Bylock isimli örgütün örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı proğramı kullanmasını ve sanığın kamudaki çalışma alanlarının örgüt için aktif birimler olduğu kabulüne yer verilerek sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen deliller kapsamı ile Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine karar verilmiş, sanık müdafinin istinaf etmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Her şeyden önce ifade edilmesi gerekir ki kovuşturma ilk derece mahkemesinde sanığın Bylock kullandığı kabulüne karar verilirken sanığın ID yani kullanıcı adı bellidir. Sanığın ID yani kullanıcı adının belirlenmiş olmasından Bylock programını telefonuna kurarak aktif hale getirdiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin Bylock kullanımına ilişkin kararlarında FETÖ/PDY örgütünün örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla münhasıran kendi mensuplarınca kullanılmak üzere Bylock programını kullanılması örgüt üyeliğin delili olduğu bu bağlamda Bylock içeriklerinin aranmayacağı doğrultusunda kabulü vardır. Bylock raporuna göre de sanığın ID nosu alarak bylock proğramını kullandığı anlaşılmaktadır. Sanığa ait ... nolu hat üzerinden ...

IMEI nolu telefon cihazı ile ilk tespit tarihi 16.08.2014 olmak üzere ... ID numarası ile sanık Bylock proğramını kullanmıştır. İlk derece mahkemesinde sanığın ID numarası okunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra gelen bylock tespit ve değerlendirme raporu sanığın ilk derece mahkemesinde tartışılan ID numarası ile Bylock kullanıcısı olduğunu teyit ettiği gibi yine Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya giren ...'in beyanı da sanığın örgütsel faaliyetlerde bulunduğu hususunu teyit etmektedir.

Sanığın bylock kullanıcısı olduğuna ilişkin tespit değerlendirme raporu sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki Mahkeme dayanak yaptığı delillerle ispatlanmış olan vakıanın sırf bu nedenle bozma nedeni yapılması AİHS ile garanti altına alınan makul sürede yargılanma hakkına da müdahale içermektedir.

Yine sayın çoğunluğun Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya giren Bylock tespit değerlendirme raporu ve ...'in beyanının CMK'nın 217 maddesine göre sanık ve müdafiine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. İlk derece ve Bölge Adliye Mahkemesi sonradan gelen tespit değerlendirme raporu ve ...'in beyanı hükme esas alınmamıştır. CMK'nın 217 maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK'nın 217 maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.

Somut olayda dosya temyiz incelemesi için Bölge Adliye Mahkemesinden gelmektedir. Temyiz kanun yolunda Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Türk Hukuk Mevzuatında da bu hususun varlığının kabulü gereklidir. Zira CMK'nın 288 maddesine göre ''temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır'' hükmünü amirdir. Bu madde hükmüne göre mevzuatımızda da temyizde ancak hukuki denetim yapılacağı maddi vakıa incelemesi yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır.

Her ne kadar Alman Yargıtay uygulamalarında kabul edilen maddi vakıanın tüm deliller toplandıktan sonra kabulü gerekeceği noktasından maddi vakıanın tespiti yönünden eksik araştırma ve soruşturma noktasından hükümlerin bozulduğu anlaşılmakta ise de bu husus maddi vakıanın temyiz aşamasında tespitine yönelik bulunmayıp, tüm deliller toplandıktan sonra birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gereğine ilişkin hukuki denetimden kaynaklanmaktadır.

Burada CMK'nın 207 maddesine aykırılıktan da söz edilmeyecektir. CMK'nın 207 maddesi bu kapsamda ancak maddi ve hukuki denetimin birlikte yapıldığı istinaf aşaması sonuna kadar re'sen değerlendirilmesi gereken bir hüküm olarak varlığını sürdürmektedir.

İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sanığa atılı suçun sabit olduğu görüşünde olduğumdan hükmün onanması düşüncesiyle sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin bozma nedenlerine katılmıyorum.