Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/1958 K.2018/4762

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının" kabul edildiği gözetilmekle,

Sanık adına kayıtlı ... ve... numaralı GSM hatlarında Bylock kullanıldığının tespit edilmesi ve sanığın da aşamalardaki savunmalarında... numaralı GSM hattını daha çok eşi ... kullandığını, kendisinin ise fiilen ..... numaralı GSM hattını kullandığını ve fakat Bylock kullanmadığını beyan ettiği nazara alınarak, sanığın bylock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından

belirleyici nitelikte olması karşısında, sanığın fiilen kullandığı... numaralı GSM hattına ilişkin olarak ilgili birimlerden ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek; ilk derece mahkemesinin kararından sonra dosyaya gönderilen ...numaralı hatta ait "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ile birlikte CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz bylock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanığın eşi tarafından kullanıldığı savunulan... numaralı hatta ait "Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"na göre Bylock kullanıcı rumuzunun "..." olması, bu kullanıcıyı ekleyen diğer kullanıcıların "..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..." rumuzlu olmaları nedeniyle kadın olduklarının anlaşılmış olması ve sanığın örgüt liderinin talimatı üzerine para yatırdığı kabul edilen Bank ... hesabının da eşi ... ...’e ait olması karşısında; ... ... hakkında atılı suçtan bir soruşturma yapılıp yapılmadığının araştırılması ve bir kamu davası açılmışsa bu dava dosyasıyla birleştirilmesi,

karar verilip kesinleşmiş olması durumunda ise aslı veya onaylı örneklerinin Yargıtay denetime olanak verecek şekilde dosyaya konulması, soruşturma yapılmadığının anlaşılması halinde ise gereğine tevessül edilmesi, kamu davası açılması durumunda bu dava dosyasıyla birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Çocuğunu örgüte müzahir okula göndermenin örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4-Kabul ve uygulamaya göre de;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde hüküm tarihi itibariyle kesin olarak da tespit edilmeyen ve suçun unsurlarını ortaya koyan Bylock kullanmasının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK'nın 61/3 maddesine aykırı davranılması,