Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/245 K.2018/1991

TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararına yönelik Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usulü işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, toplanan delillerin suçun sübuta erdiği hususunda vicdani kanaatin oluşması için yeterli olup, şüpheye yer bırakmamış olması karşısında;

sanığın kullandığı telefon hattında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliği sağlamak için kullandığı “ByLock” adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı şekilde araştırılmaması, diğer delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamış, sanığın eyleminin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç

tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 21.06.2018 tarihinde üye ...’ın hükmün bozulması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’in Malatya Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı, Fethullahçı Terör Örgütü üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5/1, TCK 62, 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği,

kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede “sanığın kullandığı telefon hattında FETÖ/PDY silahlı terör örgütün gizliliği sağlamak için kullandığı “ByLock” adlı programın yüklü olduğu iddia edilmesine rağmen bu delilin ayrıntılı şekilde araştırılmaması, diğer delillerin sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden kararın onanmasına oyçokluğuyla karar verildiği” tespit edilmiştir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.

Karara muhalefet “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkesi ışığında yapılmıştır. Nitekim;

Sanık hakkında tek tanık beyanı ve tespit tutanağı adıyla sanığın adını, soyadını, telefon numarasını ve ilk tespit tarihini içerir ByLock kaydı bulunduğuna ilişkin 02.02.2017 tarihli tutanak vardır. Ayrıca sanık sıfatıyla aleyhe beyanı bulunan ...’ın ifadesi bulunduğu, ancak bu ifade sanığa usulüne uygun olarak okunmadığı, tanık ...’in 04.05.2017 tarihli celsede dinlendiği, ancak ...’in beyanı karardaki oluş, delillerin değerlendirilmesi ve ulaşılan kanaat bölümünde hükme esas alınmadığı, hükümde sadece BankAsya’da para yatırılması ve ByLock programı kullanılması esas alındığı tespit edilmiştir.

Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. Nitekim;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın, getirtilerek,

yine hükümden sonra dosyaya gelen 28.11.2017 tarihli yazı ve eki veri inceleme raporu CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerekirken, soruşturma aşamasında temin edilen ByLock sorgu tutanağı (sadece telefon numarası, isim, soyad ve ByLock kullandığı soyut bilgisini içeren) yetersiz belgenin okunmasıyla yetinilerek CMK 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu" nun (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunmasını istiyor?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Dairemiz, ByLock'un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.

1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti

2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,

Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.

Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.

ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.

Bylock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu dairemiz kararlarında belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.

Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.

Dosyadaki ana muhalefet nedenimiz, ByLock değerlendirme tespit tutanağının getirilmesi ve okunmasının zorunlu olduğu esas itibariyle yargılama aşamasında tüm delillerin eksiksiz olarak toplanarak ve toplanan hukuka uygun tüm delillerin yargılamada kullanılması, yargılama konusu olayın açığa kavuşturulması (28.11.2017 tarihli KOM Daire Başkanlığı tarafından Malatya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen mahrem imamlar dosyasıyla ilgili olarak sanığın hukuki konumunu etkileyecek rapor beklenmeden hüküm kurulması) ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delilin karşı tarafa sunulması ve savunma hakkının kullandırılması ve esas olarak yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasını sağlamaya yöneliktir.

Somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında.

ByLock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması, yine hükümden sonra dosyaya gelen 28.11.2017 tarihli yazı ve eki veri inceleme raporu CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerekirken, soruşturma aşamasında temin edilen ByLock sorgu tutanağı (sadece telefon numarası, isim,

soyad ve ByLock kullandığı soyut bilgisini içeren) yetersiz belgenin okunmasıyla yetinilerek CMK 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, bu nedenlerle eksik inceleme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.