Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/2709 K.2018/2283

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İtiraz Edilen Karar:

Burdur Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2017 tarih ve 2017/82 E – 2017/127 K sayılı kararına karşı sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07.09.2017 tarih ve 2017/2022 E – 2017/1869 K sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla; Dairemizin 08.02.2018 tarih ve 2017/3939 E – 2018/235 K sayılı kararı ile hükmün onanmasına oybirliği ile karar verilmiştir.

İtiraz Gerekçesi:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2018 tarih ve KD–16-2018/39183 sayılı yazısı ile yapılan itirazda; “...sanık, 16/4/2018 tarihli dilekçe ile; ByLock kullanıcısı olduğu nedenle ByLock raporu gelmeden hakkında ceza tayin edildiği, sonradan gelen ByLock raporu ve istihbarat raporlarının delil değeri bulunmadığı,

çelişkiler içeren raporun içeriğinin bulunmadığını, ...Bylock kullanmadığı gibi bu iddianın gerçek olmadığını, ...arama ve elkoyma işlemlerinin usule aykırı yapıldığını ve elde edilen CD'nin delil değeri olmadığını, ...evraklardan örnek verilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığını, ...ilgili kurumlarla yazışma yapılması taleplerinin karşılanmadığını, suç tarihinin belirsizlik içerdiğini, ...kendisi ile aynı durumda olan başka bir şahsın dosyasının bozulduğunu... İfade etmek suretiyle itiraz etmiştir.

Duruşmada okunarak hükme dayanak yapılan deliler irdelendiğinde; sanığın Burdur il emniyet müdürlüğünde 3. Sınıf Emniyet Müdürü iken 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında açığa alınarak KHK ile ihraç edilmiş olması nedeniyle soruşturma yapıldığına vurgu ile evinde yapılan arama işleminde el konulan 70 adet CD içerisinden bir tanesinin FETÖ terör örgütü liderinin ses dosyasını içermesi (5/6/2017 tarihli CD inceleme tutanağı) ile sanığın adına kayıtlı [NUMARA] numaralı GSM hattından .... ve ....

IMEI numaralı cep telefonlarıyla Bylock uygulamasının kullanıldığı bildirilen 11/01/2017 tarihli yeni ByLock sorgu sonucuna ilişkin KOM raporu, Burdur İl Emniyet Müdürlüğünün 15/08/2016 tarihli yazısı ve sanık savunmasında ki bir dönem Başbakanlık Koruma Daire Başkanlığında görev yapılmış olması gerekçe yapılarak iş bu hüküm kurulmuştur.

Sanığın ByLock uygulaması kullanımına ilişkin İD numaraları yer alan Tespit ve Değerlendirme Tutanağı hükümden sonra gelerek, 13/09/2017 tarihli müzekkere ile Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş, 22/9/2017 tarihli havale ile 2.Ceza Dairesinin kararından sonra dosyasına eklenmiştir. Keza, sanığın FETÖ örgütünün emniyet yapılanmasında A5 seviyesinde olduğu bildirilen Veri İnceleme Raporuda 02/11/2017 tarihli havale ile hükümden sonra dosyaya girmiştir.

Sanığın; sair itirazlarında isabet görülmemekle birlikte, hükme esas alınan en önemli delilin Bylock uygulanmasının kullanılması olduğu, Dairenizin istikrar içeren uygulamalarında; anılan kullanımın HIS (CGNAT) kayıtları ve kullanıma ilişkin tespit ve değerlendirme tutanaklarının ilgili kurumlardan getirtilmek suretiyle duruşmada okunarak, diyeceklerinin sorulmasını müteakip sanığın hukuki durumunun tayini gerektiği yönünde olduğu anlaşıldığından, zikredilen karara itiraz etmek gerektiği düşünülmüştür.” gerekçesi ile Dairemizin onama kararına itiraz ederek kararın kaldırılıp sanık ... yönünden bozulmasına karar verilmesini aksi takdirde itirazın incelenmesi için, dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İtirazın Konusu:

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Burdur Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan sanık ... hakkında dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olmadığına dairdir.

Hukuki Değerlendirme:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının

kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Bu minvalde; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda; sanığa atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin her türlü şüpheden uzak olarak ortaya konulmadan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) tarafından düzenlenen ByLock sorgu sonucuna dayanılarak sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edildiği, ayrıntılı “ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ve yine bir başka soruşturmada (Mahrem İmamlar) ele geçirilen dijital materyallerin çözümü neticesinde hazırlanan “Veri İnceleme Raporu”nun istinaf mahkemesinin kararından sonra dosyaya gönderildiği,

CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanığa ve müdafiine okunup tartışılmadığı anlaşılmış olup, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ortaya konulması bakımından ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve veri inceleme raporunun duruşmada sanığa ve müdafiine okunup bu delile karşı savunma hakkı verildikten sonra hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.