Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/2903 K.2018/2576

220/7, 62/1, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereğince mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında, “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir.

Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31 K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115).

Anayasa Mahkemesinin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasanın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla arama ve el koymanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurulmalıdır.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. Deliller hukuka uygun olarak elde edilmelidir. Hukuka aykırı elde edilen deliller hükme esas alınamazlar. CMK'nın 217. maddesinde yüklenen suçun ancak hukuka uygun delillerle ispat edilebileceği öngörülmüştür.

Buna göre, somut olayda parti ilçe binasında yasaklı yayın satıldığı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısından geceleyin bir defaya mahsus olmak üzere arama yapılması ve suç unsuruna rastlanması halinde rızaya dayalı olarak muhafaza altına alınması konusunda karar alınarak sanığın rızası ile suç konusu kitap, dergi ve dokümanların muhafaza altına alındığı ancak bu konuda CMK’nın 127 maddesi gereğince ve el koyma ve onama kararı alınmadığı anlaşılmakla; kanuna ve usule aykırı olarak ele geçirilen dokümanların delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak sanık hakkında ispat edilemeyen müsnet suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a)Siyasi parti binasında, bulundurulması yasak ve haklarında toplatma kararı bulunan dokümanları sattığına, dağıttığına veya naklettiğine ilişkin delil bulunmayan sanığın bu yayınları dağıtma/okutma amaçlı olarak bulundurmaktan ibaret eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının gözetilmemesi,

b)Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan kurulan mahkumiyet hükmünde öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK'nın 220/7. maddesi gereğince indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması ve uygulamaya göre de hüküm kurulurken belirlenen 4 yıl 12 ay hapis cezasından TCK'nın 62. maddesi uyarınca yapılan indirim sonucunda netice cezanın "4 yıl 2 ay" yerine hesap hatası ile "3 yıl 14 ay" olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c)TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

d)Silahlı terör örgütüne yardım suçundan mahkumiyetine hükmolunan sanığın cezasının 3713 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107'nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108'inci maddesi hükümlerine göre infaz edileceği gözetilmeden, sadece örgüt mensubu suçlular hakkında uygulama imkanı bulunan TCK'nın 58/9. maddesinin örgüt mensubu olmayan sanık bakımından tatbikine karar verilmesi,