Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/2995 K.2018/2289

İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesi İtirazla ilgili Hüküm : 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddi) Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU

Sanık ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/06/2017 gün ve 2017/27 Esas ve 2017/143 sayılı kararına karşı sanık ve müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nin 21/09/2017 gün ve 2017/2109 Esas, 2017/2147 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karar sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla; Dairemizin 24/04/2018 tarih ve 2018/293 Esas, 2018/1216 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.

İtiraz konusu, dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, eksik araştırma neticesinde hüküm kurulup kurulmadığına yöneliktir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.06.2018 tarih ve 16-2017/67322 sayılı yazısı ile; “Hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan kamu davası açılan sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda, sanığın ve eşinin 667 s. KHK ile kapatılan FETÖ/PDY ile bağlantılı .... Dershanesinde çalışmış olması, sanığın Bank Asya'da hesabının bulunması, sanığın telefonuna 18/09/2015 günü saat 20.31'de "Eagle" isimli uygulamayı indirip daha sonra silmesi ve gizli tanık "...."nin anlatımlarına dayanarak mahkumiyet hükmün kurulmuştur.

Sanığın 2010 yılında zabıt katipliğine başlamadan önce KHK ile kapatılan ....Dershanesinde santral operatörü olarak çalıştığı Bank Asya hesabının ise aktif olmadığı gözetilerek yapılan incelemede mahkumiyetine ilişkin delillerin,

sanığın telefonuna Eagle adlı örgüt haberleşmesinin gizliğinin sağlanmasında kullanıldığı iddia edilen uygulamayı indirdiğine dair İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğince sanığa ait cep telefonunundan ""uzman ve ya bilirkişilerin inceleme yapmasına esas olmak üzere adli kopya alındığına ve verilerin export edildiğine dair 16/02/2017 tarihli rapor ve bu raporun tekrarı niteliğindeki İzmir Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün hükme esas alınan 27/02/2017 tarihli raporu ile gizli tanık "...."nin anlatımlarından ibaret olduğu görülmüştür.

Buna göre;

İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğinin 16/02/2017 tarihli rapurnda sanığa ait cep telefonunun veri tabanı ve log kayıtlarının soruşturma makamının takdiri doğrultusunda uzman kişiler ve ya bilirkişilerce incelemesi yapılmak üzere "html" ve "pdf" formatlarında veri çıkarımı yapıldığının belirtildiği, bu veriler hakkında soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında herhangi bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, böylece sanığın cep telefonuna indirip sildiği bildirilen Eagle adlı uygulamayı kullanıp kullanmadığının belirlenmediği,

Gizli tanık ....'nin sanığı 17/25 Aralık 2013 tarihlerinden önce sohbet toplantılarında gördüğünü beyan ettiği, sanığın örgüte ait bazı derneklerde zabıt katipliği sınavına girecek kişilere klavye dersi verdiğini, kanaatince sanığın mütevelli konumunda olduğunun beyan ettiği, sanığın hangi derneklerde ve hangi tarih aralıklarında klavye dersi verdiğine dair açık bir anlatımının bulunmadığı, bu hususun tanıktan sorularak açıklattırılmadığı,

Bu eksiklikler giderilerek sanığın hukuki durumunun tayinin gerektiği halde, yetersiz kovuşturma ile hüküm kurulduğu, delillerin bu halleri ile sanığın örgüt üyesi olup olmadığının tayinine yeterli olmadığı, hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesine varılmış olmakla” şeklinde açıklanan nedenlerden dolayı Dairemizin 24/04/2018 gün ve 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINI ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nin 21/09/2017 gün, 2017/2109 Esas, 2017/2147 karar sayılı kararına yönelik temyiz isteminin ESASTAN REDDİ ilişkin hükmün BOZULMASINA karar verilmesini talep etmiştir.

III-İTİRAZ HAKKINDAKİ HUKUKİ NİTELENDİRME

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması,

amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanık hakkında 28.02.2017 tarihli duruşmada beyanda bulunan Zerre kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013'ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca Eagle kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı anlaşılmakla;

IV-KARAR

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99 maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluğun Dairemizin 24.04.2018 tarih ve 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararına yapmış olduğu itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin karara aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır. Anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 24.04.2018 tarih ve 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile bire bir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde olup, itirazın kabulü gerekirken itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.