Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/4800 K.2019/7173

hükmedilen mahkumiyet,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I-Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme talepleri yönünden;

Sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün İstanbul Bölge

Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince yapılan incelemede istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ve karar temyiz edilmiş olmakla; sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmalarını kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

II-Katılanlar ... ve Maliye Hazinesine izafeten ... vekillerinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Anayasayı ihlal, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarının niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediğinden ve bu nedenle de davaya bu suçlar yönünden katılma hakkı bulunmadığından, ... vekili ve ... vekillerinin davaya katılmasına ilişkin karar hukuki değerden yoksun olup, hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkumiyet kararlarının Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine dair karara yönelik katılan kurum Başbakanlığın herhangi bir temyiz talebi olmadığı belirlenerek;

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda

iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan, ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

III-Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar ... ve ...'in Emniyet Genel Müdürlüğünde kadrolu, sanık ...'ın ise sözleşmeli pilot olarak görev yapmakta olduğu, 15.07.2016 tarihli silahlı kalkışma-darbe teşebbüsünün başlamasından sonra sanıklar ... ve ...'ın İstanbul Havacılık Şube müdürü tanık ... tarafından görev yerlerine gelmek üzere çağrıldıkları ve Havacılık Şubesine geldikleri, sanık ...'in ise olay günü görevli olması nedeniyle Şubede bulunduğu, Cumhurbaşkanı ...'ın an itibariyle nerede olduğunun tam olarak bilinmiyor olması ve aile bireylerinin de korunma ihtiyacı nedeniyle İstanbul Özel Harekat Şube Müdürlüğü tarafından Cumhurbaşkanlığınca kullanılan ...

Köşkünde güvenliği sağlamak üzere görevlendirilen emniyet amiri tanık ...'un komutasındaki toplam 4 kişilik özel harekat ekibinin ...

Köşküne götürülmesi için İstanbul Havacılık Şube müdürü ... tarafından kaptan pilot ... ile birinci pilot ...'ın görevlendirildiği, ... prgramını 2 farklı telefon hattında kullandığı tespit edilen sanık ...'nın "Ben İstanbul Emniyet Müdürü...'dan yazılı emir isterim, yazılı emir olmadan hiçbir şekilde kalkmam, zaten şu an bir darbe söz konusu, bununla ilgili kimden talimat alacağımı ben bilmem" diyerek görevi kabul etmediği, durumun Ankara'da bulunan ...

Havacılık Daire Başkanı ve tanık olarak dinlenilen ...'na bildirildiği, tanık ...'tan bu durumu haber alan tanık ...'nın telefona sanık ...'yı istediği, onunla konuştuğu, ancak sanığın ona da benzer şeyler söylediği ve uçmak istemediğini ifade ettiği, telefonu kapattığı, tanık ... tarafından "İstanbul Emniyet Müdürü tarafından verilmiş 1 aylık yazılı ... izni bulunduğu,

hatta olağanüstü bir durum olduğu için mevzuat gereği yazılı emir de gerekmediği" bildirilmesine rağmen sanık ...'nın darbenin tarafı olmak istemediğini ve darbe başarılı olursa darbecilerin kendilerine zarar verebileceğini beyan ederek emir ve talimatları kabul etmediğini ve etmeyeceğini ifade ettiği, bunun üzerine Havacılık Şube müdürü tanık ... tarafından birinci pilot ... ve ikinci

pilot ...'in helikopteri uçurmasının ve özel harekat timinin ... Köşküne götürmesinin istendiği, ancak bu sanıkların da sanık ... ile aynı tavrı gösterip "Helikopteri uçurmayacaklarını ve yazılı emir istediklerini" beyan ettikleri ve ... Havacılık Dairesi Başkanlığı ... Kıymetlendirme Kurulu, ...

Personeli Nitelikleri ve Hava Aracı Görevlendirilmesi Yönergesinde acil hallerde sözlü talep üzerine ... gerçekleştirilebileceği bildirildiği halde sanıkların yazılı emirde ısrarcı olarak uçmadıkları, bu sırada apronda uçuşa hazır vaziyette bulunan Skorsky helikopterin içerisinde özel hareket timinin 15 dakika kadar ... beklediği, gerek kendi müdürü gerekse de Havacılık Şube müdürü olan tanık ... ile telefon irtibatını devam ettiren tanık ...'un durumu anlamaya çalıştığı, sonrasında helikopterden inerek sanıkların ve tanık ...'un bulunduğu odaya gittiği, bu sırada sanık ... ile tanık ...'nın telefon görüşmesi yapmakta olduğu,

sanık ...'nın tanık ...'na da yazılı emir istediğini beyan edip taraf olmak istemediğini söylediği, telefon görüşmesi bittikten sonra tanık ...'un "... son kararın ne" diye sorduğu, sanık ...'nın "Yazılı emir istiyorum müdürüm" dediği, burada tanık ... ile sanık ... arasında gerçekleşmekte olan darbe nedeniyle kimin tarafında oldukları hususunda bir tartışma yaşandığı, bir karmaşa olduğu, tanık ...'un oradan çıkıp giderken merdivenden indiği sırada yanında bulunan tüfeğini kurduğu, bunun sanıklar tarafından duyulduğu, tekrar helikoptere döndüğü,

amirlerinden aldığı talimat gereği yanındaki özel harekat timi ile birlikte önce kara yoluyla Atatürk Havalimanından ... sahiline kadar gidip oradan da botla ...

Köşküne gitmek üzere hareket ettikleri, ancak sanık ...'nın ... yapmayı kabul etmesi nedeniyle diğer sanık ...'ın da uçuşu kabul ettiği, bu nedenle tanık ... ve ekibinin helikopter uçuşu yapılacağı bildirilerek geri çağrıldıkları, özel harekat ekibinin yeniden helikoptere bindiği, helikopterin hazırlıklarının tamamlandığı ve motorlarının çalıştırıldığı, tam ... yapılacağı sırada Ankara'da bulunan ...'ndaki Havacılık Daire Başkanlığının darbeciler tarafından bombalanması üzerine İstanbul'daki hava trafiğinin de tehlikeli olabileceği değerlendirilerek uçuşun iptal edildiği,

bu durumun ... tarafından telefonla ...'a bildirilmesi üzerine uçuşun durdurulduğu, tanık ... ve ekibinin tekrar kara yoluyla ... Köşküne gitmek üzere hareket ettikleri ancak gelinen saat itibariyle trafikte yaşanan sorunlar nedeniyle ... sahiline ulaşamadıkları, dolayısıyla özel harekat ekibinin Cumhurbaşkanı ya da aile bireylerini korumak üzere ... Köşküne intikallerinin sağlanamadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve gerçekleşen somut olay muvacehesinde; IV-Sanıklar ... ve ... bakımından yapılan incelemede;

Anayasayı ihlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanıkların, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, amirleri tarafında kanuna ve ... Havacılık Dairesi Başkanlığı ... Kıymetlendirme Kurulu, ...

Personeli Nitelikleri ve Hava Aracı Görevlendirilmesi Yönergesine uygun olarak Cumhurbaşkanını ve ailesini korumak için gerekli olan özel hareket timinin sevki hususunda verilen emri yerine getirmemelerinin görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar oldukları, darbe teşebbüsünü planlama ve karar aşamasına katıldıkları kanıtlanamayan sanıkların yaşanan somut olayda, amirleri tarafında kanuna ve ...

Havacılık Dairesi Başkanlığı ... Kıymetlendirme Kurulu, ...

Personeli Nitelikleri ve Hava Aracı Görevlendirilmesi Yönergesine uygun olarak Cumhurbaşkanını ve ailesini korumak için gerekli olan özel hareket timinin sevki hususunda verilen emri yerine getirmeme şeklindeki eylemlerinin kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması,

suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacakları ancak, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu anlaşıldığından,

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

V-Sanık ... bakımından yapılan incelemede;

İstanbul Havacılık Şube Müdürlüğünde başkomiser kaptan pilot olarak görev yapan sanık ...'nın 15.07.2016 tarihli silahlı kalkışma-darbe teşebbüsünün başlamasından sonra Cumhurbaşkanı ......'ın nerede olduğunun tam olarak bilinmediği bir vakitte, Cumhurbaşkanının ve aile bireylerinin korunma ihtiyacı nedeniyle İstanbul Özel Harekat Şube Müdürlüğü tarafından Cumhurbaşkanlığınca kullanılan ... Köşkünde güvenliği sağlamak üzere görevlendirilen özel harekat ekibini ... Köşküne götürülmesi için İstanbul Havacılık Şube Müdürü ... tarafından görevlendirilmesi ve 2016 yılı Temmuz ayı boyunca yapılacak uçuşlarda pilot başkomiser olarak görevli olduğunu gösteren yazılı görev onay formuna ile acil hallerde sözlü talep üzerine ... yapılmasını düzenleyen ... Havacılık Dairesi Başkanlığı ...

Kıymetlendirme Kurulu, ... Personeli Nitelikleri ve Hava Aracı Görevlendirilmesi Yönergesine rağmen ... prgramını 2 farklı telefon hattında kullandığı tespit edilen sanık ...'nın "Ben İstanbul Emniyet Müdürü...'dan yazılı emir isterim, yazılı emir olmadan hiçbir şekilde kalkmam, zaten şu an bir darbe söz konusu, bununla ilgili kimden talimat alacağımı ben bilmem" diyerek görevi kabul etmediği, durumun Ankara'da bulunan ...

Havacılık Daire Başkanı ve tanık olarak dinlenilen ......ı'na bildirildiği, tanık ...'tan bu durumu haber alan tanık ......ı'nın telefona sanık ...'yı istediği, onunla konuştuğu, ancak sanığın ona da benzer şeyler söylediği ve uçmak istemediğini ifade ettiği, telefonu kapattığı, tanık ... tarafından "İstanbul Emniyet Müdürü tarafından verilmiş 1 aylık yazılı ... izni bulunduğu,

hatta olağanüstü bir durum olduğu için mevzuat gereği yazılı emir de gerekmediği" bildirilmesine rağmen sanık ...'nın darbenin tarafı olmak istemediğini ve darbe başarılı olursa darbecilerin kendilerine zarar verebileceğini beyan ederek emir ve talimatları kabul etmediğini ve etmeyeceğini ifade ettiği olayda,

Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, görevinin gereği olarak tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, darbe teşebbüsünü planlama ve karar aşamasına katıldığı kanıtlanamayan sanığın yaşanan somut olayda, amirleri tarafında kanuna ve ... Havacılık Dairesi Başkanlığı ...

Kıymetlendirme Kurulu, ...

Personeli Nitelikleri ve Hava Aracı Görevlendirilmesi Yönergesine uygun olarak Cumhurbaşkanını ve ailesini korumak için gerekli olan özel hareket timinin sevki hususunda verilen emri yerine getirmeme şeklindeki eyleminin kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması,

suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile bu kapsamda sanık ...'nın ... kullanıcısı olması,

süreçteki faaliyet ve eylemleri dikkate alınarak belirlenecek cezanın üst sınıra yakın tayini gerektiği gözetilerek hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,