Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/916 K.2018/2085

öldürmeye teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna muhalefet Hüküm : 1-TCK'nın 302/1, 53/1-3, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet, 2-TCK'nın 82/1-a-g, 35, 53/1-3, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet (Ayrı ayrı 4 kez), 3-6136 sayılı Kanunun 13/2, TCK'nın 52/2-4. 53/1-3, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 1-Sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün Devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını Devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arzeden olayları gerçekleştirdiği, sanığın, kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçlarını oluşturan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğunun ve müsnet suçların sanık tarafından işlendiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak; iddianamede olayın anlatılış biçimine, mahkemenin kabulüne ve dosya kapsamına göre, sanığın kullandığı harp silahı doçka ile katıldığı güvenlik güçlerine saldırı olayı nedeniyle, Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu ve bu suç yönünden vahamet arz eden kasten öldürmeye teşebbüs suçu ile 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarının işlendiği 11.12.2009 tarihinin, sübut bulan müsnet suçlar yönünden suç tarihi olarak kabulünde zorunluluk bulunmasına,her ne kadar ruhsatsız silah taşımak suçu mahiyeti itibariyle mütemadi suç olsa da,

6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun konusunun 11.12.2009 tarihli eylemde kullanılan harp silahı olduğunun iddia ve kabul edilmesine, aksi ispat edilemeyen savunmaya göre de bu silahı olaydan sonra kullanmayan sanığın teslim oluncaya kadar taşıdığını kabul ettiği silahın,

bir olayda kullanıldığının kanıtlanamaması ya da el konulamadığı için niteliği ve atışa salih olduğunun bilirkişi marifetiyle belirlenememesine nazaran bu suç yönünden suç tarihinin temadinin sona erdiği yakalama tarihi olarak kabulüne yasal imkan olmadığından suç tarihinde nüfus kaydına göre 17.07.1992 doğumlu olan sanığın 18 yaşından küçük olduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kasten öldürmeye teşebbüs, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan hükümler yönünden TCK'nın 31/3. maddesinin tatbik edilmesi gerektiği düşünülmeyerek fazla ceza tayini,

2-Katılmış olduğu silahlı terör örgütünden etkin pişmanlık göstererek ayrılıp güvenlik güçlerine teslim olan ve atılı suçların sübutuna dair açık ikrarından başka delil bulunmayan sanık hakkında belirlenen cezalardan, Dairemizce de benimsenen istikrar kazanan yargısal kararlar doğrultusunda, ceza adaleti ve hakkaniyetin gereği olarak TCK’nın 62. maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken dosya kapsamıyla uyumlu olmayan, yasal ve yerinde bulunmayan gerekçe ile yazılı şekilde uygulama yapılması,

3-Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan hüküm tesis edilirken anılan Kanunun 13/2. maddesi uyarınca tayin olunan cezanın, silahın niteliği gözetilerek aynı Kanunun ek-5. maddesi gereğince artırılması gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı üye ...'ın sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına ve 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hükmün onanması gerektiğine dair karşıoyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hüküm yönünden CMUK’nın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, sanığa müsnet suçların niteliğine, mevcut delil durumuna ve tutuklulukta geçen süreye nazaran tutukluluk halinin devamına 19.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 sayılı TCK'nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime ilişkin 07.06.1776 gün ve 3-4 sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301-2014/329 sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarıda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 1- bendinin 4. pragrafı.

2 ve 3 bentlerinin 5. paragraflarında; sanık hakkında 'Sanığın aşamalarda çelişkili mahkemeyi yanıltmaya yönelik beyanları duruşmadaki olumsuz tutumu cezanın sanığın geleceği üzerindeki etkileri göz önünde bulundurularak TCK'nın 62 maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına' karar verildiği mahkemenin TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gerekçede çelişki olmadığı gibi,

cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkisinin cezanın özel önleme amacına ilişkin olduğu da düşünüldüğünde gösterilen gerekçeler uzun yıllar itibariyle Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisinin de bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK'nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki 2 nolu bozma düşüncesine katılmıyorum.

Yine sayın çoğunluğun 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükme yönelik suç tarihi itibariyle sanığın yaşı nedeniyle hakkında TCK'nın 31/3 maddesinin uygulanması gerektiğine yönelik bozma nedeni ile yine 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dolayı 6136 sayılı Kanunun ek-5 maddesi uyarınca tayin edilen cezanın artırılması gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine de katılmak mümkün olmamıştır; zira,

Sanığın Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu yönünden elverişli eylem niteliğinde bulunan 11.12.2009 tarihli güvenlik güçlerine yönelik saldırı eylemine Doçka silahı ile katıldığı yönünde hiçbir kabulü yoktur. Kollukta alınan 26.01.2012 tarihli ifadesinde sanık, ''bu eylem de Doçka mevzisindeydim. Benim bulunduğum Doçka mevzisinden Doçka ile 50 uçaksavar mermisini helikopterlere karşı attık. Doçka silahı arıza yaptığından Doçkayı parçalayarak bizde geri çekildik.

Bu eylemin koordinesini ... Kod ve ... kod isimli örgüt mensupları bizzat yapmıştı. Ben savunma grubundaydım. Benim grubumda kaleşnikof taşıyan ... kod; kaleşnikof taşıyan... kod. Tim Komutanı olup... kullanan ... kod; yine tim komutanı olarak ... kullanan ... kod; kaleşnikof taşıyan ...kod ve kaleşnikof taşıyan... kod bu eyleme katılmıştı demektedir.

Sanık bu ifadesinde yine 23.12.2011 günü tüfek ve teçhizatını mağara içerisinde bırakarak Sinini boğazından geçerek peşmergeye teslim olduğunu buradan kendisinin Türkiye'ye teslim edildiğini beyan etmektedir.

Sanık 28.01.2012 tarihinde Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde kolluk ifadesini aynen tekrar etmiş, tutuklama talebi üzerine hakim tarafından alınan 29.01.2012 tarihli sorgusunda ise ben örgütte iken katıldığım eylemi herhangi bir baskı görmeden kendi irademle belirttim bu eylemde hedefin neresi olduğunu bilmiyordum Doçka ile herhangi askeri birliğe veya askerlere ateş edilmedi sadece bize saldırıya gelen helikopterlere doğru atış yapıldı ve sonrasında geri çekildik şeklinde beyanda bulunmuş; duruşmada önceki ifadeleri redde yönelmiştir.

Öncelikle sanığın hiç bir aşamada Doçka silahını kullandığı yönünde beyanı yoktur. Kolluk, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu beyanlarında saldırı eyleminde Doçka mevzisinde savunma grubunda yer aldığını söylemekte eylemde Doçka silahını kullanan tim komutanı iki örgüt mensubunun kod adlarını vermektedir. Sanık bu eylemde kaleşnikof tüfek taşıyarak katılan diğer kişilerinde kod adlarını vermiştir.

Aynı zamanda 23.12.2011 tarihinde tüfek ve teçhizatını mağaraya bırakarak peşmergeye teslim olduğunu oradan da Türkiye'ye teslim edildiğini ifade etmektedir. İddianame ve kabulde 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçu Doçka silahı kullandığına hasredilmiş olsa bile 6136 sayılı Kanuna aykırılıktan açılmış bir dava vardır.

Dosya kapsamı ile sanığın Doçka silahını kullandığı hususunda bir delil olmayıp, 17.07.1992 doğumlu olan sanığın örgütte verilen tüfek ve teçhizatı 23.12.2011 tarihine kadar taşıdığı anlaşılmaktadır.

6136 sayılı Kanuna aykırılık suçunda temadinin 23.12.2011 tarihinde kesildiği bu tarih itibariyle sanığın 18 yaşından büyük olması nedeniyle hakkında TCK'nın 31/3 maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı gibi Doçka silahını kullandığı ya da taşıdığı hususunda delil bulunmayan sanık hakkında 6136 sayılı Kanunun ek-5 maddesinin de uygulama imkanı bulunmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun sanık hakkında tüm suçlar yönünden TCK'nın 62. maddesinin uygulanması gerektiğine,

6136 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle hakkında TCK'nın 31/3 maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması ve yine 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle hakkında anılan kanunun ek-5 maddesi uyarınca cezasında artırım yapılması yönündeki bozma düşüncesine katılmıyorum.