Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/10725 K.2020/4282

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

I-) Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin reddine dair karara ilişkin olarak katılan ... vekili ile müşteki sanık ... müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesinin, "katılan TBMM'nin, sanıklar ... ve ... hakkındaki kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan doğrudan zarar görmediği ve bu suçlara ilişkin davaya katılma hakkı bulunmadığı, müşteki sanık ...'nun ise, duruşmada alınan beyanında davaya katılmak istemediğini açıkça belirttiği ve ayrıca müdafinin bu suça ilişkin istinaf isteminin süresinde olmadığı anlaşıldığından, katılan TBMM vekili ve mağdur sanık ... müdafiinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik istinaf istemlerinin, CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine" dair vermiş olduğu karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereği merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline İADESİNE,

II-) Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs etme suçundan, sanıklar ..., ... ve ... hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerin temyiz incelemesinde;

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;

1-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelemesinde;

Diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıklar ... ve ...'nın ... kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ... tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunamamış, aynı suçtan hakkında birden fazla kez yakalama işlemi uygulanan sanık ... hakkında suç tarihinin Bölge Adliye Mahkemesi karar başlığında temadinin kesildiği iddianame tarihi olan “26.09.2017” tarihi yerine “17.07.2016” olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edilmiş,

yine sanık ... yönünden silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan tayin olunan “5 yıl 6 ay” hapis cezasından 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılırken, “7 yıl 15 ay” yerine hesap hatası sonucu “8 yıl 3 ay” hapis cezasına hükmedilmesi, TCK'nın 62. maddesinin uygulanması neticesinde sonuç cezayı değiştirmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;

sanıklar müdafileri, katılan ... vekili ve Bölge Adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,

2- Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelemesinde;

Aralarında geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle sanık ... hakkında TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış ... silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına

başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B). Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince:

Silahlı terör örgütü ... mensubu olup Anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs suçunu işlemek amacıyla önceden yapılan planlama ve iş bölümü çerçevesinde Hozat İlçesi 51. İç Güvenlik Tugay Komutan yardımcısı olan sanıklardan ...' un; sözde Elazığ Sıkıyönetim Komutanı olarak atanan ve darbe girişiminden bir gün önce ... ... ile görüşen ... ...'den aldığı emirler doğrultusunda Tugay nöbetçi Amiri ... ...'i çağırarak "birlik komutanlarına haber ver, kollar hazır olsun, birlik komutanları ve karargah subayları hemen toplansın, çok önemli bir durum" şeklinde talimat verdiği,

saat 21.30 sıralarında tüm üst rütbeli askerleri toplayıp toplantı yaptığı, toplantıya mağdur İlçe Jandarma Komutanı ...'ın da davet edildiği, sanıklardan ...'ın da toplantıda bulunduğu ve sanık ...'ın sıkıyönetim ilan edildiğini toplantıdakilere bildirdiği, belediye başkanı ve mülki idare amirlerinin tugaya çağrılması gerektiğini söylediği, toplantıda sıkıyönetim olursa nerelerin tutulması gerektiği hakkında konuşma yapıldığı, sanığın 21.45 de panter alarmı vererek toplantıyı sonlandırdığı ve birlik komutanlarına sadece panter alarmının uygulanmasını ve sıkıyönetim ilanından bahsedilmemesi emrini verdiği,

panter alarmı ile personeli hücum yeleklerini giyerek hazır vaziyette bulundurduğu, ayrıca sanık ...'ya sözde Elazığ sıkıyönetim komutanı olarak atanan ... 'yü araçla Elazığ havalimanından alması talimatını verdiği, ardından sanık ...'ın ilçenin idari amirlerinin tugaya çağırılması emrini verdiği,

tugaya gelen ilçe kaymakamı ..., ilçe emniyet amiri ... ve komiser ...'nun hakkında tefrik kararı verilen yarbay ... odasına toplandıkları, odaya girerken cep telefonlarını bıraktırdıkları, sanık ...'ın odaya sürekli giriş çıkış yaptığı, ..., ... ve ...' nun sanık ...'a çağrılma nedenlerini sorduklarında sanığın "bugün kendilerini misafir edeceklerini, sokağa çıkma yasağı ilan edildiğini ve ikinci bir emre kadar durumun bu şekilde devam edeceğini" söyleyerek oyaladığı,

yargılaması Erzurum Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilen ...'in de cep telefonundan arayarak Belediye Başkanı ...'ı tugaya çağırdığı, kaymakam ...'in çıkmak istediğini söylediği, sanık ...'ın da "burada kalmanız sizin için daha iyi olur, dışarı çıkarsanız sıkıntı yaşarsınız" dediği,

sanık ...'ın saat 22.35 sıralarında Tugay'a gelen sözde "Sıkıyönetim Direktifi" doğrultusunda saat 03.00 de sıkıyönetim ilan edileceğini ve saat 06:00 da sokağa çıkma yasağının ilan edileceğini odadakilere ilettiği, toplantı sırasında sanık ...'un usul ve yasaya aykırı olduğu açıkça anlaşılan direktife uygun olarak sıkıyönetim zamanında hangi fırınların açık kalabileceği, sokağa çıkma yasağında belirli yerlerin kapatılacağı bu nedenle hangi kavşakları kapatacakları yönünde konuşmalar yaptığı, mağdur belediye başkanı ...'a ilçede kaç fırın olduğunu sorduğu,

saat 24:00 sıralarında Tunceli Jandarma Bölge Komutanı olarak görev yapan ...'nın ...'ı arayarak yapılan harekatın fetö kaynaklı bir darbe olduğunu, darbecilerin hiç birisinin emrini yerine getirmemesini söylediği, ...'ın da kendisine darbecilerin tugay içerisinde olduklarını ve ilçe emniyet müdürü ve kaymakamın da tugayda olduğunu söylediği, bunun üzerine tugay komutan vekili olan sanık ...'u telefona istediği, ...'a içeri alınan herkesi salıvermesini emrettiği, ancak sanık ...'ın kendisine "izinde olan Tugay Komutanı ...'nün emri olduğu hiç kimseyi bırakamayacağını, ondan talimat beklediğini" söylediği,

İlçe jandarma komutanı ...'ın da telefon görüşmesinden sonra toplantıdaki idari amirlere "kimse sizi burada zorla tutamaz" dediği ve beraber 00.30 sıralarında tugaydan ayrıldıkları, darbe girişiminin başarısız olacağını anlayan sanığın da saat 00: 30 sıralarında toplantıya ve aynı panter alarmına son verdiği,

Sanıklardan Tank Bölük Komutan Vekili olan Üsteğmen ...'ın da; sanık ...'un üst rütbeli personeli toplayarak yaptığı toplantıya katıldığı, toplantıda sanık ...'a "komutanım benim darbeyle ilgili okuduğum kitaplara göre belediye başkanının ve mülki amirlerin gözaltına alınması gerekiyor." şeklinde sözler söylediği, toplantı sonrasında askerlerin teçhizatlanmaları ve hazır durumda beklemeleri için verilen "Panter" alarmı doğrultusunda harekete geçerek yeni görev dağılımı yaptığı ve tanık ...'u arayarak " Arkadaşları hemen görev yerine sevk et, herkes üniformalı olsun" dediği,

tanığın Kaplan alarmı mı var diye sorması üzerine ''kaplandan büyük kaplan var'' şeklinde cevap verdiği, astsubay tanık ...'ya "hayatınız boyunca ilk kez yaşayacağımız şey ile karşı karşıya gelebiliriz" dediği ve askerlerin telefonlarının toplanması talimatını verdiği, tank bölük timi mekanize piyade takım komutanı olarak görev yapan tanık Muhammed Aslan'ı telefonla arayarak ZPT'yi hazırlamasını söylediği ve mühimmat durumunu sorduğu, tanığın cevaben birinde 30, diğerinde 50 civarı mühimmat olduğunu söylediği, sanığın da "mühimmat ikmali yapın" şeklinde talimat verdiği,

tanık ikmalin zor olacağını söylediğinde sanığın "şimdilik böyle kalsın" dediği ve tanığın da ZPT'yi yarı dolduruş vaziyetinde beklettiği, normal zamanda tanklarda bulunan personelin er statüsünde olmasına rağmen, olay gecesi tankın başına daha rütbeli olan normal şartlarda garajda ya da 18 nolu nöbet mevzine takviye olarak giden astsubay ... ve tank kısım komutanı olan astsubay ...'ı görevlendirdiği, tanık ...'a "seni tanka gönderelim o zaman, olası bir atış durumunda askeri tanktan çıkarır, sen ateş edersin." şeklinde talimat verdiği,

tanık ...'ye ise "tankı çalıştırabileceğini, hazır tutması gerektiğini, tomar çekeceğini ve bu gece tarihi bir geceye şahit olabileceğini" söylediği, sanığın daha sonra aranarak tekrar toplantıya çağrıldığı ve bu toplantıda 22.43'te gelen sözde sıkıyönetim direktifinden haberdar edildiği, buna rağmen icra hareketlerine devam ederek tankı hazır tutmaya devam ettiği, darbe girişiminin başarısız olduğunu anlayınca da 00.30 sıralarında alarm durumu sona erdiğinden görevlendirdiği personelin istirahate geçmesi emrini verdiği,

16.07.2016 sabah saatlerinde yaptıkları konuşma sırasında tanık ...'nın sanığa "nasıl bu durumdan bizi haberdar etmezsiniz" diye sorduğu, sanığın "bunun güvenle ne alakası var, eşime bile söylemedim, yemin ettirdiler" şeklinde yanıt verdiğini, tanığın "ya sokağa çıkma emri verilseydi ne yapacaktık" şeklindeki sorusuna da "emir verilseydi yapardım" şeklinde yanıt verdiği, yine konuşma sırasında oradakilere "işin iki ucu b.klu değnek, eğer darbe başarılı olsaydı katılmayanlar idam edilecekti" dediği olayda;

Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği,

sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafileri ve sanık ... ile katılan ... vekilinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden,