Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/11835 K.2021/1760

05.04.2017(... için) Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; 3713 sayılı Kanunun 7/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi, TCK'nın 221/4., 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi 2- Sanık ... hakkında; CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5. maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde, diğer sanık ... yönünden ise Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm süresinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı Kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; sanık ...'in aynı kovuşturmada birlikte yargılandığı ve hakkında beraat hükmü kurulan eşi Yüksel'in "adına kayıtlı hattının sanık ... tarafından kullanıldığı, ayrıca kendi telefonuna ait Wifi hattından eşi olan sanık ...'in ByLock programını kullandığı" yönündeki beyanları nazara alındığında, menfaat çatışmasına ve savunma zaafiyetine yol açacak şekilde sanık ...'in aynı avukat tarafından savunulması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

2-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanık ...'in.

ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip, bylock tespit değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde gerekirse teknik olarak programı kullandığının tespiti açısından HIS / CGNAT kayıtları ve HTS üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınması,

yine sanık hakkında UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda araştırma yapılarak herhangi bir beyan bulunup bulunmadığı araştırılıp, var ise beyanların aslı veya onaylı suretlerinin getirtilerek,

gerek görülmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmeleri sağlandıktan sonra tüm bu delillerin yargılama aşamasında dosya içerisine gelen sanığın örgütle iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirdiği para yatırma/katılım hesabı açtırma şeklindeki hesap hareketleri ve sanığın eşi hakkında düzenlenip "eş devam" ibaresinin bulunduğu veri inceleme raporu ile birlikte CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulduktan sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belge ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3-) Kabul ve uygulamaya göre de; a-) Sanık ... yönünden, silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden İlk Derece Mahkemesi karar

başlığında suç tarihinin yakalama tarihi olan “03.10.2016” yerine “15.07.2016” olarak yazılması; sanık ... yönünden ise sanığın yakalanıp daha sonrasında serbest bırakılması karşısında, suç tarihinin hukuki kesintinin gerçekleştiği iddianamenin düzenleme tarihi olan "05.04.2017" tarihi yerine gerekçeli karar başlığında "15.07.2016" olarak gösterilmesi,

b-) Hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanık ... yönünden, Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı İlk Derece kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1143 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere, silahlı terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY yapılanmasına üyelikten hüküm verilirken, hüküm fıkralarının 1. maddelerinde atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmesi,

c-) Hakkında mahkumiyet hükmü kurulan sanık ... yönünden, tayin edilen temel cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi uyarınca artırım yapılırken 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası uyarınca artırım yapıldığının belirtilmesi gerektiği gözetilmeden uygulama maddesinin yalnızca 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesiyle yetinilmesi,