Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/1522 K.2019/3075

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, ./..

3- Sanıklar ..., ... ve ... hakkında; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine, 4- Sanık ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hüküm verilmesine yer olmadığına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, Temyiz edenler : Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve müdafileri, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri, sanık ...'nun eşi, katılan ... vekili

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyizin sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan doğruya zarar görme ihtimalinin olmaması nedeniyle Başbakanlık'ın bu suç yönünden davaya katılma hakkı bulunmadığından yerel mahkeme tarafından silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden katılma kararı verilmesi hukuki değerden yoksun olup hükümleri temyiz etme yetkisi vermeyeceğinden katılan vekilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz isteminin CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve müdafileri, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafileri, sanık ...'nun eşi tarafından silahlı terör örgütüne üye olma suçu yönünden yapılan temyiz talebi ile katılan vekili tarafından anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden yapılan temyiz talebi yönünden işin esasına geçildi;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin ise ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

./..

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ilk derece mahkemesince 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası şeklinde doğru olarak hesaplanan cezanın Bölge Adliye Mahkemesi tarafından hesap hatası sonucu 7 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası şeklinde eksik tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanık ...'a ait ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenmeden hükmün kurulması sanık hakkındaki diğer deliller gözönüne alındığında etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmalarının temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ..., Muıstafa Kaya, ..., ..., ..., ..., ... ve müdafileri;

sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu yönünden yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılan vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 309. maddesi uyarınca anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan cezalandırılması istemiyle ayrıca dava açılmasına ve atılı suçtan mahkumiyetini gerektirir yeterli delil bulunmamasına göre sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususların yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün "D" bendi bir bütün halinde karardan çıkarılarak yerine "Her ne kadar sanık ... hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme suçunu işlediğinden bahisle eylemine uyan TCK 309/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; dosya kapsamında sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak

./..

kesin delil bulunmadığından CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca Beraatine" yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı, bu minvalde;

ByLock uygulaması programının indirilmesinin, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli olmadığı, öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıyla özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerektiği, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanının bulunmadığı;

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebildiğinden bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlandığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterli olduğu, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgiler niteliğinden olduğu;

ByLock kullanıcılarının tespitinin ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden yapıldığı, böylece ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespitini ve mesaj içeriklerinin çözümünü şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespitini, bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatlarını ortaya koyan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu;

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma ihtimalinin bulunduğu, nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında Bylock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP'lerine bağlantıya yönlendirildiklerinin belirtildiği;

./..

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ihtimalinin yanında User-ID ve şifresi tespit edilemediğinden ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği ihtimalinin de bulunduğu;

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanmasının zorunlu olduğu hususları gözetilmekle;

Yukarıdaki açıklamalar ışığında; sanığın User-ID'sinin tespit edilip edilemediği, ayrıntılı tespit ve değerlendirme tutanağının bulunup bulunmadığı hususlarının etraflıca araştırılması ve yine sanıkla ilgili Emniyet Mahrem Yapılanması soruşturma kapsamında veri inceleme raporu bulunup bulunmadığı ilgili birimlerden sorulup bu rapora dayanak delilin elde edilişine ilişkin gizli tanık Garson'un beyanları ile CMK'nın 134. maddesine göre alınan mahkeme kararı soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından araştırılıp getirildikten sonra duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulup, tüm deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yalnızca CGNAT kayıtlarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,