Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/1551 K.2019/7862

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre takdiren duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

I-) Bir kısım sanık ve sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE, II-) Katılanlar Türkiye Büyük Millet Meclisi ve ... vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Tüm sanıklar hakkında. CMK 237/1 maddesi gereğince, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesinde kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

Silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütüne yardım etme suçları kamu barışına karşı işlenen suçlardan olup, bu suçların dolaylı mağduru toplumu oluşturan bütün bireyler olmakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 11.04.2000 gün 65-69, 22.10.2001 gün 234/366, 04.07.2006 gün 127-180, 03.05.2011 gün 155/80 ve 05.06.2012 gün 1/519-224 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere;

davaya katılabilmek için "suçtan zarar görme"nin gerektiği, bu kavram yasada açıkça tanımlanmamış ise de, yerleşik uygulamaya göre "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak dolaylı veya olası zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir.

Sanıklara yüklenen suçların niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan ...’nın tüm suçlardan; Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasayı ihlal ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları dışındaki diğer suçlardan davaya katılmasına

ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup temyize hak vermeyeceğinden katılanlar vekillerinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

III-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan kurulan ceza verilmesine yer olmadığı hükümlerine karşı katılan ... vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmek suçundan verilen "Ceza Verilmesine Yer Olmadığı" kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde; ceza verilmesine yer olmadığına kararı niteliğinde bulunan hükümlere karşı yapılan istinaf başvurusunun, bölge adliye mahkemesince esastan reddedilmesine nazaran CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca kesin olup temyizi mümkün olmadığından bu hükümlere yönelik temyiz isteminin CMK 298. maddesi gereğince REDDİNE,

IV-) Tüm sanıklar hakkında Anayasayı ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında ise, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükümlerine karşı sanıklar ve müdafileri ile katılan ... vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriği; oluş ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;

1-) Çekişmeli yargılamanın gereği olarak, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa, sanık yoksa müdafiine verilmesi gerekirken, sanıkların hazır olduğu celsede sanıklar müdafilerinin mütalaaya karşı savunması alındıktan sonra sanıklara son sözü sorulmadan yargılamaya son verilmek suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 216/3. maddesine muhalefet edilmesi,

2-) Cumhuriyet savcısı tarafından yazılı olarak sunulmuş olan esas hakkında yazılı mütalaanın sanıklar müdafilerine tebliğ edilmediği gibi sanıklara da duruşmaya 7 günden az süre kala tebliğ yapılmış olduğu anlaşılmakla, son oturumda sözlü olarak ifade edilmesi ve duruşma tutanağına geçirilmesi gereken mütalaanın hazır olan sanıklar ve müdafileri huzurunda okunmamasının usul hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmakla; 26.02.2018, 27.02.2018, 28.02.2018 tarihli 6. celse oturumlarında, sanıklar ve müdafilerinin ek süre taleplerine rağmen, suçun ağırlığı ve

dosya kapsamı nazara alınarak, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak ve bu hakkın kullanılmasını etkisiz kılacak şekilde ek süre verilmeyerek CMK’nın 176/4, 190/2. ve 216. maddelerine muhalefet edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-) 26.02.2018 tarihli karar celsesinde duruşmanın açık ya da kapalı olup olmadığı hususunun belirtilmemesi suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 182. maddesine aykırı davranılması,

4-) Kovuşturma aşamasında tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda dinlenmeyen ...’in kollukta bilgi alma tutanağı şeklinde olan beyanının tanık delili olarak kabul edilemeyeceği, tanığın sanıkların eylemlerine ilişkin beyanlarının niteliği nazara alınarak, mahkemede huzurunda tanık olarak dinlenmemesi,

5-) Mahkemece gerekçe gösterilmeksizin yeminsiz olarak dinlenilen tanık ...'nun beyanlarının hükme esas alınması,

6-) Dijital rapordaki 20:38 (UTC+0) olarak belirtilen zaman diliminde sanık ile eşinin mesajlaşmasının hükme esas alınması karşısında, bu mesajlaşma zamanının yerel saat bakımından tespiti için uzman bilirkişiye başvurulmasının gerekliliği,

7-) Kabul ve uygulamaya göre de;

a-) Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih, 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile

sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 37/1 veya 39/2 maddesi kapsamında kalıp kalmadığının tartışılarak, sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

b-) Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümde, tayin edilen cezanın nevi ve miktarı ile gerekçe gösterilerek hatalı uygulama sonucu, sanıklar hakkında infazda gözetilecek olan 3713 sayılı Kanun 5/1 maddesinin uygulanmayarak ve aynı durumda olan diğer bir kısım sanıklar hakkında ise uygulanmak suretiyle çelişki yaratılması,