Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/5342 K.2019/6106

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2018 tarih ve 2017/490 Esas, 2018/35 Karar sayılı hükmünün Dairemizin 12.07.2018 tarih ve 2018/1969 Esas, 2018/2435 Karar sayılı kararı ile sanığın 10.04.2013 tarihli kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katıldığı ve grup içerisinde bulunduğu ancak 2911 sayılı Kanunun 32/1. Maddesi kapsamında herhangi bir eyleminin dosya kapsamında tespit edilemediği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozma ilamı üzerine Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2018 tarih ve 2018/514 Esas, 2018/532 Karar sayılı hüküm ile de eski kararda direnilerek mahkumiyet kararı verildiği ve dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla;

Sanık ... hakkında PKK terör örgütünün eylem çağrısına uyarak 10.04.2013 günü gerçekleştirilen izinsiz gösteriye katıldığı, güvenlik güçlerinin dağılın ihtarına uymayıp ısrarla gösteriye devam eden grup içinde yer aldığı, güvenlik güçlerinin müdahalesi sonucu olay yerinde yakalandığı, bu suretle 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve TCK’nın 220/6 maddesi yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddelerine muhalefet ettiği gerekçesiyle cezalandırılması talebiyle dava açılmıştır.

Yapılan yargılama sonucunda Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2018 tarih, 2017/490 esas 2018/35 sayılı kararla sanığın eylemi “PKK terör örgütünün güdümünde yayın yapan basın organları aracılığı ile yaptığı eylem çağrıları doğrultusunda, 10.04.2013 tarihinde kalabalık bir grupla Dicle Üniversitesi Fen Fakültesi önünde toplanarak yapılan basın açıklaması akabinde karşıt grupta olan öğrenciler ve güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulundukları, bu grup içinde bulunan kişilerin yasadışı slogan attıkları ve dağılın ihtarına rağmen dağılmadıkları,

gruba müdahale edilerek sanığın da içinde bulunduğu 6 kişinin göz takibi sonucu yakalandığı” kabulü ile 2911 sayılı Kanunun 32/1 ve 5237 sayılı TCK’nın 220/6 yollamasıyla 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 12.07.2018 tarih, 2018/1969 – 2435 sayılı kararıyla 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının oluşması için “yasa dışı olarak gerçekleşen toplantı ve gösteri yürüyüşünde, gruba dağılmaları yönünde ihtar yapılmalı, ihtara rağmen dağılmamaları halinde güvenlik güçlerince zor kullanılması ve zor kullanmaya rağmen failin dağılmamakta ısrar etmesinin gerektiği somut olayda, sanığın gösteri yürüyüşüne katıldığı grup içinde bulunduğu ancak 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesi kapsamında bir eyleminin bulunmadığı” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemenin 25.01.2018 tarih, 2018/35 sayılı kararında; sanığın eylemi, “izinsiz gösteri yapan ve ihtara rağmen dağılmayan, DÜÖ-DER taraftarı öğrenci grubunun içerisinde yer almak” şeklinde tanımlanmıştır.

Olaylı yakalama tutanağı içeriğine göre; karşıt düşünceye mensup iki öğrenci grubu arasında meydana gelen olayların üç gün sürdüğü, sanığın 10.04.2013 tarihli eyleme katıldığı, 10.04.2013 tarihli tutanak içeriğine göre, Dicle Üniversitesi önünde karşıt gruplu öğrencilerin toplandığı, karşılıklı kavgaların meydana geldiği, bir kısım öğrencilerin yaralandığı, sanığın bulunduğu gruba dağılmaları yönünde ihtar yapıldığı, grubun dağılmamakta ısrar ettiği, karşıt öğrenci grubuna ve güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulundukları, “Biji Serok Apo Dicle Faşizme mezar olacak” şeklinde slogan atan grupta yer alması nedeniyle, orantılı güç kullanarak altı şüphelinin yakalandığı anlaşılmaktadır. Tutanak şüpheliler tarafından imzalanmamış ve içeriği inkar edilmiştir.

Görüntü inceleme ve fotoğraf tespit tutanağına göre ise, sanığın basın açıklaması yapan milletvekilleri arkasında durduğu tespit edilmiştir.

Görüntü inceleme uzmanından alınan bilirkişi raporunda, sanık ...’in olay yerinde bulunduğu, mevcut görüntü kayıtlarına göre slogan atıp atmadığı, taşlı saldırıda bulunup bulunmadığı, toplanan gruba karşı dağılın uyarısının olup olmadığının tespit edilemediği görüşü beyan edilmiştir.

Yakalama işlemini gerçekleştiren güvenlik görevlilerinden iki kişi mahkemede tanık sıfatıyla dinlenildiğinde, “olay sonrası aradan zaman geçtiği gerekçesiyle olayın ayrıntısını hatırlayamadıklarını, ihtara rağmen grup dağılmayınca yakalama işlemini gerçekleştirdiklerini” beyan etmişlerdir.

Yerel mahkeme kabulüne hangi delilleri esas aldığı anlaşılamamaktadır. Olay yeri yakalama tutanağına göre; sanığın içinde bulunduğu grubun, PKK terör örgütününün çağrısı üzerine yasaya aykırı toplantı düzenleyip örgüt lehine slogan atarak, karşıt öğrenci grubuna ve güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunma, kamu ve özel kişilere ait mallara zarar verdikleri kabul edilmiştir. Bu kabule göre, silahla yasa dışı gösteriye katılma 2911 sayılı Kanunun 33/1 maddesi, güvenlik güçlerine silahlı direnme TCK’nın 265, kamu ve özel kişilerin mallarına zarar verme TCK’nın 151, 152 maddelerindeki yazılı suçların oluşacağı, bu suçların örgüt adına işlenmesi halinde ayrıca örgüt üyeliğinden de cezalandırılacağına kuşku yoktur.

Görüntü inceleme ve fotoğraf tespit tutanağı ve bilirkişi raporuna göre ise; milletvekilleri tarafından basın açıklaması yapıldığı sırada, sanığın grubun içinde bulunduğu görülmektedir.

2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde tanımlanan suçun oluşması için kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmak veya yasal olarak başladıktan sonra kanuna aykırı hale gelen gösteri yürüyüşünde güvenlik güçlerinin dağılın ihtarına ve grubu dağıtmak için zor kullanmasına rağmen dağılmamakta ısrar etmek ya da kanuna aykırı gösteride dağılmamak için direnmek zorunludur. Buradaki direnmekten anlaşılacak husus pasif direniş değildir. Zira bu düşünceden hareketle 765 sayılı TCK’nın 260. maddesinde yer alan pasif direniş düzenlenmesi yeni ceza yasasında suç olarak tanımlanmamıştır. Ayrıca Dairemizin yerleşik uygulaması da bu doğrultudadır.

Toplantı gösteri yürüyüşleri yasası genel olarak ifade hürriyetinin yöntemlerini ve sınırlamalarını göstermektedir. Bu kanunun 32/1. maddesinde tanımlanan suç, cebir ve şiddeti içinde barındırmamaktadır. Bu madde kapsamında verilen mahkumiyet hükümleri sonucu örgüt adına suç işlendiğinin kabulü, AİHM’nin kararlarına da tezat oluşturacaktır. Nitekim AİHM Işıkırık /Türkiye (2. Dairesi 14.11.2017 tarih, başvuru no:41226/09) kararında toplantı ve gösteri yürüyüşündeki bir maddenin ihlal edilmesi halinde örgüt üyeliğinden mahkumiyet kişiler açısından “öngörülebilir” nitelikte olmadığından sözleşmenin 11. maddesiyle korunan hakların ihlal edildiği neticesine varılmıştır.

Kabule göre, somut olayda, tanık ifadeleri ve olay tutanağının hükme esas alınması halinde, içerisinde cebir ve şiddet barındıran suçların gerçekleşeceği, görüntü kayıtlarının hükme esas alınması halinde 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesinden mahkumiyet hükmü kurulması dosya kapsamına uygun düşmediği gibi, yerel mahkemenin gerekçesine göre de bu suçun unsurlarının oluşmayacağı anlaşıldığından,