Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2019/6347 K.2020/4473

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Sanık ... bakımından; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ...'in duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkındaki temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanık ...'nin çocuklarını örgüte müzahir okula göndermesinin atılı suç bakımından delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenmiş, tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, bir kısım sanıkların ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddine, ancak;

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 58/6 maddesinin yazılması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin paragrafların tümüyle çıkartılarak yerlerine "Örgüt mensubu olan sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının TCK 58/9. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz

rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-)Sanık ... hakkındaki temyiz itirazlarının incelenmesinde;

a.Sanığın örgüt hiyerarşine dahil olup olmadığının tespiti bakımından, sanığın 17-25 Aralık sürecinden sonra bu yapıyla ilişkisini kestiğini savunması, bu savunmanın tanıklar ... tarafından doğrulanması karşısında, tanık...'in ise okunan beyanında 2015 yılı başlarına kadar irtibatını sürdürdüğünü beyan etmesine göre tanık beyanları arasındaki çelişki giderilerek sanığın örgütle irtibatını koparıp koparmadığının tam olarak ortaya konulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

b.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduklarını kabul etmeyen ve kısa süre içerisinde ByLock IP adreslerine erişim sağlayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduklarına dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip,

temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak programı kullandığının tespiti açısından HIS/CGNAT kayıtları ve HTS üzerinden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor alınarak CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilerek sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

c.Sanığın aşama beyanlarının niteliği nazara alınarak; sanığa TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sonuçları hatırlatılarak gerekirse yeniden beyanı alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması lüzumu,

3-) Kabul ve uygulamaya göre de;

a.Suç tarihinin temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan “30.07.2016” tarihi olarak yazılmaması,

b.Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı ve sanığın örgütsel faaliyette bulunduğu dönemde öğrenci olduğu da göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi kabul edilip, TCK'nın 61/3. maddesine muhalefet edilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle fazla ceza tayini,