Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2020/3318 K.2021/4420

Sanık ... yönünden 13.12.2017;

... yönünden 25.12.2017;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden 13.08.2016;

Sanık ... yönünden 22.08.2016;

Sanık ... yönünden 26.11.2016;

Sanık ... yönünden 27.01.2017;

Sanıklar ..., ... ve ... yönünden 17.08.2016;

Sanık ... yönünden 09.08.2016;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden 05.10.2016;

Sanık ... yönünden 21.10.2016;

Sanık ... yönünden 11.11.2016

Hüküm : 1) Sanıklar ..., ..., ... hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 58/9, 53, 63;

2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 58/9, 53, 63;

3) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi,

4) Sanıklar ... ve ... hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 58/9, 53, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatları, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre yapılan temyiz incelemesi sonunda, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı temyiz incelemesi istemlerinin CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I- Sanıklar ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ... hakkındaki hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Dosya kapsamında yer alan SEGBİS çözüm tutanaklarının incelenmesinden sanıklar ... ve ...’un duruşmada savunmaları alınırken farklı müdafiler tarafından temsil edildikleri, adı geçen sanıkların sorguları yapılırken savunmalarının aynı müdafii tarafından üstlenilmemiş olduğu ve yargılamanın devamında da bu beyanların tekrarlandığı anlaşıldığından; sanık ...’un kimlik tespiti yapılmadan ve yasal hakları hatırlatılmadan savunmasının alınması, sanığın savunmasını yaptığı sırada müdafiinin bulunması ve kovuşturmanın devamında da sanığın beyanlarının müdafii ve sanık tarafından doğrulanması karşısında, sonuca etkili görülmediğinden, bu yönlerden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanıklardan ... ve ... hakkındaki ByLock programının ayrıntılı kullanımını gösteren “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı” getirilmeden karar verilmiş ise de, tüm dosya kapsamına göre sanıkların örgüt üyesi olduklarına dair kabulde isabetsizlik bulunmadığından bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükümde eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı;

nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçları bakımından atılı suçların yasal unsurları itibariyle oluşmadığının hukuka uygun, yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğu anlaşılmakla sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümler yönünden yapılan temyiz incelemesinde; A) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümler yönünden;

1- Sanık ... açısından.

BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek,

örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanık ...’ın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi dahil olmak üzere tüm hesap hareketleri getirtilip incelenerek,

gerektiğinde bu konuda bilirkişi raporu da alınıp, örgüt liderinin talimatından önce katılım hesabı açma, para yatırma ya da sair bankacılık hizmetleri vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığının tespite çalışılarak 2014 yılı ve sonrasındaki Bank Asya’daki faaliyetlerinin rutin bankacılık işlemleri olup olmadığı belirlenmesinden sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir iken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü verilmesi,

2- Sanıklar ..., ... ve ... açısından; sanıkların temyiz aşamasında verdiği dilekçeleriyle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini bildirmesi karşısında, sanığın duruşmada hazır edilerek beyanlarının alınıp, verecekleri bilgilerin örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumlarına uygun faydalı bilgiler olup olmadığı eldeki bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden sorulup değerlendirilerek sonucuna göre sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmasında zorunluluk bulunması,

B) Sanık ... verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Sanık ... hakkındaki ByLock programının ayrıntılı kullanımını gösteren “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı” getirilmeden karar verilmiş ise de, tüm dosya kapsamına ve sanığın hükme esas alınan beyanlarına göre örgüt üyesi olduğuna dair kabulde isabetsizlik bulunmadığından bu husus sonuca etkili görülmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık ve müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı, sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve suçun ortaya çıkmasında beyanları esas alınan sanık hakkında yeterli ve dosya kapsamı ile uygun olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

C) Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Sanığın aşamalarda değişmeyen istikrarlı savunmaları ile dosya kapsamında sanıkla ilgili olan beyan ve delillere göre, sanığın Bank Asyadaki hesabına eşi tarafından para yatırıldığı ve örgüte müzahir kurum ile yapılan hukuki işlemler ile şirket hisse devir işlemlerinin sanık tarafından gerçekleştirilmediğinin anlaşılması karşısında; dosya kapsamına göre silahlı terör örgütüne yardım etme suçunu işlediğine dair her türlü kuşkudan uzak mahkumiyetini gerektirir yeterli delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine, delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

D) Sanık ... hakkında verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından.

Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükumet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı,

Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilip, bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı gözetilerek;

Sanık ...’ın, örgütsel nitelikli toplantılara katıldığına dair sadece soyut bir beyandan başka bir delilin bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, sanığın kabul edilen eylemlerinin örgüte yardım etme suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülerek, yazılı olduğu şekilde mahkumiyet hükmü verilmesi, E) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen hükümler yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

1- Dairemizin 20.02.2018 tarih ve 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğu"nun kabul edildiği dikkate alınarak,

somut dosyada sanıkların üzerine kayıtlı bulunan ve kullandıkları hatlar bakımından ByLock kullanıcısı olup olmadıklarının atılı suçun vasfı ve sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında.

ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının dosyaya getirtilmesi, temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanıkları olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken,

2- Bölge Adliye Mahkemesinin sanıklar ... ve ... hakkında verdiği kararda, sanıklar hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilen hükmün düzeltilmesine yönelik olarak “… ‘...’ ibaresinden sonra gelmek üzere…” yazılması gerekir iken, “… ‘Mustafa Aytekin’ ibaresinden sonra gelmek üzere…” yazılması,

F) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne beyanları esas alınan Serap Erdoğan’ın, kovuşturma evresinde duruşmadaki beyanlarında soruşturma evresinde şüpheli sıfatıyla verdiği ifadesinde adı geçen Mustafa adlı kişinin aslında Mustafa Buharalı adlı kişi olduğuna ve dolayısıyla kendisini örgütsel nitelikli toplantılara yönlendiren kişinin de sanık ... olmadığına yönelik beyanları ile soruşturma evresindeki ifadesinde Mustafa adıyla bahsettiği şahsın kimliğinin araştırılmamış ve teşhis de yaptırılmamış olması hususları göz önünde bulundurularak, mahkumiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak yeterli delil bulunmayan sanığın atılı suçtan beraati yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

G) Sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Somut olayda, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan; ByLock tespit değerlendirme tutanağı ile Ali Koç adlı kişinin beyanlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, verilen ceza miktarı, aleyhe temyiz bulunmaması ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate