Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2020/3598 K.2020/4270

Dairemizce 2015/5766 esas, 2015/4258 karar sayılı 19.11.2015 tarihli kararımızda;

‘’İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1- Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2- Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3- Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte yasa koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir.

Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde” yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın ... uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır.

Ancak, aynı kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1- Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması,

2- Slogan atılması,

3- Ses cihazları ile yayın yapılması,

4- Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi,

Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (... v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır. (... ve .../ Türkiye davası)

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslarası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

28.03.2014 tarihinde saat 19:00 sıralarında ... Beldesi ... Caddesi üzerinde Halkların Demokrasi Partisi ilçe teşkilatı tarafından organize edilen yerel seçim etkinlikleri çerçevesinde düzenlenmiş olan açık hava toplantısında sanığın da içinde bulunduğu grubun herhangi bir şiddete başvurmadığı,

bu grup içinde bulunan, şiddet veya tehdit içeren sloganlara katıldığına ve ... flaması taşıdığına dair dosya kapsamında delil bulunmayan sanığın silahlı terör örgütü elebaşına ait posteri ve taşımasının cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı anlaşılmakla, bu davranışın ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde yazılı gerekçe ile sanığın terör örgütünün propagandasını yapma suçundan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi’’ şeklinde gerekçeyle sanık hakkında Silahlı Terör Örgütünün Propagandasını Yapmak suçundan kurulan hüküm bozulmuş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında yapılan itiraz üzerine itirazı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 06.02.2020 tarihinde oy çokluğuyla verilen kararda ise özetle;

‘’Halkların Demokrasi Partisi (...) ilçe teşkilatı tarafından organize edilen yerel seçim etkinlikleri çerçevesinde düzenlenmiş olan açık hava toplantısına yaklaşık 250 kişinin katıldığı, bahse konu toplantıya sözde devrim şehitlerine bir dakikalık saygı duruşu ile başlanarak parti yöneticilerinin kalabalığa hitap ettikleri, ardından Türkçe ve Kürtçe müzik ile halaylar eşliğinde "şehit namırın", "biji sero ...", "dişe diş kana kan seninleyiz ...", "jin jiyan azadi" ve "faşizme karşı omuz omuza" şeklinde sloganların atıldığı,

... ...’ın posteri ve ... silahlı terör örgütünün Suriye kanadı olan ...'nin silahlı gücü ...’nin (Yekiyenen Parastina Gel) flamasının açıldığı, görüntü tespit tutanağına göre; sanık ...’ın ... silahlı terör örgütü lideri ... ...’ın posterini açarak alanda yürüdüğü, sanığın başkaca bir eyleminin tespit edilemediği olayda,

Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu düzenleyen 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için eylemin terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmiş olup fıkranın son cümlesinde "Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeyle toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, slogan atılması, ses cihazları ile yayın yapılması, terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi de bu fıkranın (b) bendinde maddeler hâlinde belirtilmiş olup yasa koyucu bu bentteki eylemleri gerçekleştiren sanığın cezalandırılabilmesi açısından Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen unsurları aramamış yalnızca ceza atfı amacıyla bir düzenleme yapmıştır.

Sanığın eylemi, örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmamakla birlikte Kanunda yer almayan bir gerekçeyle unsur olarak aranamayacağı ve sanığın eyleminin hukuka uygun kabul edilmesinin toplum açısından meydana getireceği yakın tehlike de gözetildiğinde, sanığın ... silahlı terör örgütüne ait bayrağı taşınmaktan ibaret eyleminin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararını kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.