Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2020/4842 K.2020/6549

Kanunun 5/1. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin Kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden temyiz davasının esastan reddine, ancak;

Hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6-7. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı olduğundan bu sebepten dolayı hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün tekerrür uygulamasına ilişkin fıkrasındaki “yollaması ile aynı Kanunun 58/6-7 maddesi” ibaresinin hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.12.2020 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında Van 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2019 tarih ve 2016/622 Esas ve 2019/611 Karar sayılı yapılan yargılama sonucunda silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; karar usul ve kanuna uygun bulunarak oyçokluğuyla onanmasına karar verildiği,

Karara muhalefet etmemizin sebebi;

Sanık ... hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/207 nolu soruşturma üzerinden yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen 06.04.2010 tarihli iddianamede sanığın eyleminin 3713 sayılı TMK'nın 7/2. maddesinde iki kez muhalefet olarak gösterildiği, eylemlerin ise 05.10.2008 tarihinde Agit Garzan (K) Serhat Döner'in cenaze törenine katıldığı, 01.11.2008 tarihinde ise şüphelinin olay tarihinde Van Hacıbekir Cadddesi - 2 Nisan Caddesi kavşağında değişik dükkanlara girip çıkıp, dükkan sahiplerine hitaben "Hepimiz tepkimizi koyacağız, dükkanlarınızı kapatın" şeklinde konuştuğu iddia ve bu konuda tutulan tutanağa dayandığı,

Şüphelinin iddianamedeki eylemi bu şekilde vasıflandırıldığı, iddianamede suç adı terör örgütü propagandası olarak belirtildiği, bunun dışında herhangi bir suçtan kamu davası açılmadığı, yapılan yargılama sonucundan da propaganda suçundan Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.08.2012 tarih, 2010/187 E. - 2012/469 K. sayılı kararıyla sanık ...'in hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği, bu beraat kararının 21.01.2013 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği, dosya içerisindeki belgeyle tespit edildiği,

1-Sanık ... hakkında terör örgütü üyeliği suçunda usulüne uygun bir kamu davası açılmadığı, CMK’nın 225/1. maddesinde öngörülen “Hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmü uyarınca; dava konusu yapılacak eylemin, sevk maddeleriyle birlikte açıkça ve bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği; belirtilen ilkelere uygun olarak, iddianamede silahlı örgütüne üye olma suçundan dava açılmadığı halde, bu suçtan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

2-Dosyamızda; eksik soruşturma yapılması, sanığın konumunun ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup olmadığının tespiti açısından 01.11.2008 tarihinde PKK terör örgütüne müzahir yayın organlarının çağrıları üzerine saat 10:00 itiabriyle DTP il binası önünde yaklaşık 150 kişi toplandığı, içlerinde parti yönetiminde yer alan siyasilerin bulunduğu, basın açıklaması yapmak istedikleri, polisin dağılmaları konusunda ihtarda bulunması üzerine kalabalık tarafından örgüt ve örgüt lideri Öcalan lehine sloganlar atıldığı, akabinde polise mukavemette bulunulduğu, polisin müdahale ederek kalabalığı dağıttığı,

Dosyada yapılan tespitte sanık ...'in buradaki basın açıklamasına ve toplantıya katılmadığı tespit edilmiştir.

Ancak; sanığın saat 09:00 sıralarında esnafları dolaşarak "Hepimiz tepkimizi koyacağız, dükkanlarınızı kapatın" şeklinde dediği tespit edilmesi üzerine bu konuda tutulan tutanakla sanığın yakalandığı tespit edilmiştir.

Sanığa isnat edilen örgüt üyeliği suçunda esas eylemin esnafı dolaşarak dükkanların kapanmasını sağladığına yönelik eylemidir. Bu konuda polis tarafından tutulan tutanak dışında herhangi bir delil ve emare yoktur.

Her ne kadar kararda sanığın 05.10.2008 tarihinde Agit Garzan (K) Serhat Döner'in cenaze törenine katıldığı ve örgüt propagandası yapıldığı iddia edilerek bu eylem sanığın örgütü üyeliğine esas alınmışsa da; sanığın bu eyleminden dolayı Van 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.08.2012 tarih, 2010/187 E. - 2012/469 K. sayılı kararıyla sanık ...'in hakkında terör örgütü propagandası suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği, bu beraat kararının 21.01.2013 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği, dosya içerisindeki belgeyle tespit edilmiştir.

Sanığın beraat ettiği bu eyleminin terör örgütü üyeliğine esas alınamayacağı aşikardır.

Sanığın olay günü esnafları gezerek "Hepimiz tepkimizi koyacağız, dükkanlarınızı kapatın" şeklinde beyanı üzerine bazı dükkanların kapatıldığı yönünde tutanak tutulmuş ve tutanak mümzileri yargılama aşamasında alınan beyanlarında bir kısmı olayın üzerinden çok zaman geçtiğini, bu nedenle olayı tam olarak hatırlamadıklarını, tutanak içeriğinin doğru olduğunu, tutanak mümzii polis memuru ...'ün beyanında ise Van'da görev yapmadığını, sanıkları tanımadığını beyan ettiği,

Sanığın her aşamada dükkan sahiplerine "Hepimiz tepkimizi koyacağız, dükkanları kapatın" şeklide kimseye bir söz söylemediğin, kimseyi tehdit etmediğini, olay günü 2 Nisan caddesi kavşağında minibüs yazıhanesi önünde beklerken polis tarafından yakalandığını beyan ederek suçlamaları kabul etmediği tespit edilmiştir.

Olay tarihinde sanığın dükkanlara girdiğine dair herhangi bir fotoğraflama, video çekimi yapıldığına dair dosyada bilgi, belge, fotoğraf ve video bulunmadığı, ayrıca olay tarihinde hangi dükkanların kapandığı ve dükkan sahiplerinin veya işyerinde bulunan esnafın veya tanıkların dinlenmediği, bu konuda bir beyan alınmadığı tespit edilmiştir.

Yargılamanın tam, eksiksiz delil toplanma ve sanığın suçu işlediği her türlü şüpheden uzak deliller ile ispat etme, savunma hakkının kısıtlanmadan kullanımı sağlanarak adil yargılamanın sağlanması ilkeleri çerçevesinde yargılama sonucunda sanığın suçu işlediği konusunda şüphe derecesinde kalınırsa “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince yargılama sonuçlandırılması gerektiği,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve FETÖ/PDY / PKK / DHKP-C / Hizbullah / DEAŞ vb. silahlı terör örgütleri için tespit edilen ve kararlarda uygulanan ve yukarıda zikredilen kararın ayrıntılarında belirtildiği gibi;

“Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)

Yine sanığın örgütsel hiyerarşik yapı içerisinde yer alıp almadığı, hakkında tespit edilen suç delillerin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde hakkındaki tüm deliller toplandıktan sonra değerlendirilmesi gerektiği, eksik inceleme yapıldığı zaman sanığın hakkındaki değerlendirmenin hukuken eksik olacağı, sanık hakkındaki tek delilin olabilirliği/olmayabilirliği kuşkusu olduğu durumlarda bu delilin dışında tespit edilebilecek yan delillerle sanığın hukuki durumunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Zira, eğer sanığın hukuki durumu konusunda bir şüphe varsa daha önce Yargıtay dairelerinin ve Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında belirtildiği kuşkudan sanık yararlanır ilkesi doğrultusunda hareket edilmesi gerekir.

Ceza Genel Kurulunun 04.12.2018 tarih, 2016/7-177 Esas, 2018/609 Karar, yine 24.01.2017 tarih, 2016/6-1272 Esas, 2017/28 Kararlarında belirtildiği gibi;

“Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir.

Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir.

Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza

muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.”, Yine Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 tarih ve 2011/10-387 Esas, 2012/75 Karar sayılı kararında kuşkudan sanık yararlanır ilkesinin somut ve olgusal olarak nasıl uygulanması gerektiği konusundaki değerlendirmesine baktığımızda;

“Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz.

Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir.

O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır. “

Dosyadaki bilgi ve belgelerden sanık hakkında CMK'nın 225. maddesi gereğince terör örgütü üyeliğinden açılmış bir dava bulunmadığı, her ne kadar Yargıtay 16. Ceza Dairesinin örgüt üyeliğinde cezalandırmak için bu suçtan ek savunma verilmediğinden bozma kararı vererek zımnen dava açıldığının kabulü yapıldığı iddia edilse de yapılan tamamen usuli işlem ve yargılamanın yeniden yapılmasına yöneliktir.

Sanık ... hakkında terör örgütü üyeliği suçunda usulüne uygun bir kamu davası açılmadığı, CMK’nın 225/1. maddesinde öngörülen “Hükmün, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmü uyarınca; dava konusu yapılacak eylemin, sevk maddeleriyle birlikte açıkça ve bağımsız olarak iddianamede gösterilmesi gerektiği; belirtilen ilkelere uygun olarak, iddianamede silahlı örgütüne üye olma suçundan dava açılmadığı halde (davasız yargılama olmaz ilkesi), bu suçtan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Sanığın beraat ettiği 05.10.2008 tarihindeki eyleminin terör örgütü üyeliğine esas alınması usul ve kanuna aykırıdır.

Tüm bu bilgi ve değerlendirmeler ışığında sanık hakkında yeterli delil toplanmadan kamu davası açılıp, yürütülüp, yargılama mahkumiyet kararıyla sonuçlandırılmıştır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı gereğince mevcut deliller sanığın örgüt üyeliği suçunu oluşturduğuna dair yeterli vicdani kanaat getirecek nitelikte değildir.

Dosya kapsamında Dairemizin kararları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları dikkate alındığında sanığın hiyerarşik yapı içerisinde yer alıp almadığı noktasında kuşku bulunduğu, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.

Yazı İşl. Md.