Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2020/5000 K.2020/4888

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ...'in duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre bir kısım sanıkların çocuklarını örgüte müzahir okula göndermeleri ile Bank Asya nezdindeki mutad hesap kayıtlarının müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği, adli emanete kayıtlı eşyalar ve dijital materyallerle ilgili imajlar hakkında mahallinde her zaman karar verilmesinin mümkün olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

I. Sanıklar ..., ..., ... bakımından yapılan değerlendirmede

Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanık ...'un bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ve müdafiilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II. Sanıklar ..., ..., ..., ... bakımından yapılan değerlendirmede

A. Yargılama aşamasında istinaf dilekçelerinde segbis sistemindeki teknik arızalar, kesintiler sebebiyle verimli savunma yapamadıklarını, mahkemeye bizzat katılmak istediklerini beyan eden ve Akşehir T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan sanıklar ... ve ...'ün, hükümden önce 08.03.2018 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Kanunun 142 madde ile değişik CMK’nın 196/4. maddesinde öngörülen zorunluluk halinin ne olduğu belirtilmeden yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınıp son sözü sorulmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanunun 196/4. maddesine muhalefet edilerek savunma haklarının kısıtlanması,

B. Sanık ... bakımından; 02/11/2017 tarihli müzekkere ile dosya kapsamına gelen Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından emniyet mahrem yapılanması ile ilgili düzenlenen genel ve kişisel raporların bulunduğu 2 adet CD ve şahsa ait evrakların duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın mahrem yapıda bulunması sebebiyle örgütsel konumuna göre alt sınırdan daha fazla uzaklaşılmak suretiyle hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken eksik ceza tayin edilmesi,

C. Sanık ... bakımından; genel kural, tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi olup bunun gerçekleşememesi halinde SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesi mümkündür.

(CMK 180/1); ancak tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmelidir (CMK 181/1) Dosya kapsamında beyanı hükme esas alınmamış olsa da tüm tanıkların talimat yolu ile dinlenildiği görülmekle, gerekirse tanıkların yeniden dinlenilerek,

dinlenilmesi için belirlenen günlerin sanık ve müdafiine bildirilip yine hükme esas alınan 21.02.2018 tarihli inceleme ve içerik raporuna göre eagle ve bylock uygulaması ile alakalı veri tespitlerinin 9 nolu materyale ait inceleme sonucu yapıldığı ve incelenen materyal listesinde 9 nolu materyale rastlanılamadığı görülmekle bu husustaki çelişki giderilip dosya kapsamındaki veri inceleme raporuyla beraber tüm deliller bir bütün olarak değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde eksik ceza tayini,

D. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak,

Somut dosyada sanıklar ... ve ...'ın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları ile birlikte yine istinaf aşamasında gelen sanık ...'a ait dijital inceleme raporları, yine dosya kapsamında sanık ...'a ilişkin bir rapora rastlanılmaması ve sanık ...'ın Bank Asya'da hesabının bulunmadığına ilişkin aşamalardaki savunması ile ... hakkındaki 3.12.2016 tarihli bilirkişi raporunda hesap hareketlerinin yalnızca kredi kartı kullanımından kaynaklandığı,

kredi kartı ile yapılan harcamaların ise makul düzeyde olduğu belirtilmesi karşısında sanıklara ait hesap açılış tarihinden itibaren tüm Bank Asya hesap kayıtları getirtilip gerektiğinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda mutat olmayan işlem yapılıp yapılmadığı bilirkişiye açıklattırılarıp CMK 217/1. maddesi uyarınca sanıklar ve müdafilerine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

E. Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan ve ByLock kullandıkları iddia olunan karı koca sanık ... ile...hakkında sanık ...'nin eşi olan sanık ...'nin telefon hattını kullandığına ilişkin beyanları da nazara alındığında aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle menfaat çatışmasının oluştuğu anlaşılmakla, sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafiler tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,