Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2007/2813 K.2007/4070

Hükmen teslim olunan yere tekrar tecavüz etmek suçundan sanıklar ... ve ...'in ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiş; hüküm, yasal süresi içerisinde şikayetçi vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının onama istemli tebliğnamesiyle dosya daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Dosya kapsamına göre.

Terme Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.2.1993 tarih, 1990/464 esas ve 1993/49 sayılı kararı ile davacı ...'e rızai taksimle verilen taşınmaza davalılar ... ... ve ... ...'in vaki müdahalelerinin men'ine karar verildiği, kararın Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesinin 1993/7137-11146 sayılı kararı ile onandığı ve karar düzeltme yoluna başvurulmadığından 30.9.1993 tarihinde kesinleştiği, kararın Salıpazarı İcra Müdürlüğünün 2000/166 esas sayılı dosyası ile 17.11.2000 tarihinde usulüne uygun olarak infaz edilerek taşınmazın davalılar ... ... ve ... huzurunda davacı ...'e teslim edildiği, dava konusu taşınmazın rızai taksimle davacıya verildiği,

müşteki ..., 6.6.2003 havale tarihli dilekçesi ile sanıklar ... ve ...'in 2002 yılı Mayıs ayı ve sonrasında İcra Müdürlüğünce teslim edilen yere elattıklarını ve elatmayı sürdürdüklerini ileri sürerek şikayette bulunmuş, Salıpazarı İcra Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 8.9.2005 tarih,

2003/13 esas ve 2005/9 sayı ile sanıkların beraatlerine ilişkin kararın temyizi üzerine Dairemizin 8.6.2006 gün 2005/13537 esas ve 2006/4366 sayılı kararıyla "...müşteki tarafça verilen ve oturumlarda da tutanağa geçirilen sanıkların cezalandırılmaları istemini içeren 7.7.2004 tarih ve 19.8.2004 tarihli dilekçelerin davaya katılma istemini taşıdığının gözetilmeyerek, bu konuda bir karar verilmemesi...." nedeniyle bozulmasına karar verilmiş;

bozmaya uyularak müştekinin müdahilliğine karar verilmesini müteakip 18.1.2007 tarih, 2006/4 esas ve 2007/1 sayı ile sanıklardan ...'in İcra Müdürlüğünce yapılan teslim sırasında hazır bulunmadığı gibi teslim tutanağının kendisine tebliğ de edilmediği, ... yönünden de taşınmazın davacı ve davalılar arasında müşterek paylı olup, müdahalenin hisseye yönelik olduğu, hisseye müdahalelerde TCK'nun 309/1. maddesindeki suçun oluşmayacağı gerekçesiyle beraatlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

Sanıkların üzerine atılı suç, suç tarihine göre lehine olan 2004 sayılı İİK'nun 342. maddesi yollamasıyla 765 sayılı TCK'nun 309/1. maddesine uymaktadır.

"İcra dairesince teslim edilen taşınmaz veya gemiye girenlerin cezası" başlıklı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 342. maddesinin yollamasıyla 765 sayılı TCK'nun 309/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için; ceza davasında yargılanan sanığın hukuk mahkemesince müdahalesinin men'ine karar verilmiş olması, hukuk mahkemesinin iş bu ilamının İcra Müdürlüğünce elatmasının önlenilmesine karar verilen şahısların huzurunda lehine karar verilen davacıya teslim edilmiş bulunması,

icra müdürlüğünce yapılan infaz işlemi elatmasının önlenilmesine karar verilen şahsın yokluğunda yapılmışsa, tutanak ve eklerinin usulüne uygun olarak tebliği, bütün bu işlemlerden sonra aleyhine hüküm verilen ve icra müdürlüğünce taşınmazdan men edilen kişinin, davacıya teslim edilen yere haklı bir sebep olmaksızın yeniden elatmış olması gerekmektedir.

Açıklamalar çerçevesinde somut olaya bakıldığında.

İcra Müdürlüğünce düzenlenen müdahalenin men'i ve gayrimenkul teslim tutanağında, taşınmaza müdahalelerinin men'ine karar verilen ... ... ve ... huzurunda müşteki ...'e teslim edildiği, sanık ...'in infaz işleminde hazır bulunmadığı gibi Terme Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen elatmanın önlenmesi davasının da tarafı olmadığı, ancak, yargılama sırasında mahkemece yapılan keşifte dinlenen tanıklar, yer tesliminden öncesi ve sonrasında taşınmazı 15-20 yıldır ... ... ve O'nun ölümünden sonra da oğlu ... tarafından kullanıldığı,

müştekinin hiç kullanmadığını ifade etmişler, öte yandan keşifte hazır bulunan fen bilirkişisi 24.12.2004 tarihli raporunda da özetle; "bahsi geçen tapu miktarının tamamı 1838 metrekare olup, bu miktarın 27/1536 hissesinin ...'e ait olduğunu.... tapu kaydı üzerinde 33 metrekare hissesinin bulunduğunu, diğer miktarların başka hissedarlar adına olduğunu, elatmaya konu taşınmazın 2050 metrekare olup, bahsi geçen taşınmazın 70-80 dönümlük bir alanı kapsadığını ve tapunun bu yere ait olup olmadığının tespit edilemediğini,

ancak tüm hissedarların tapu tashih (büyütme) davası açmak suretiyle tapunun gerçek yüzölçümünün tespit edilmesinden sonra dava konusu yerin hangi şahsın tapusunun kapsamında olduğunun saptanacağı..." görüşünü belirtmiştir.

Yargıtay Yüksek 1. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarına göre; "paylı mülkiyette taşınnmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir.

M.K'nun 706 B.K'nun 213, T.K'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süren paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulası yapılmasına kadar korunması, "akte vefa" kuralının yanında Medeni Kanun'un 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır." yönünde değerlendirilmektedir.

Hal böyle olunca; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaşın, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebileceği kabul edildiğine göre, şartları gerçekleştiği takdirde paylı mülkiyete vaki elatma halinde suç tarihi itibarıyla lehine olan 765 sayılı TCK'nun 309/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi mümkündür.

Ancak, somut olayda, sanıklardan ...'in icraen teslim edilen taşınmaza yeniden girdiğine dair yeterli ve inandırıcı delil bulunmamaktadır. Tanık ifadelerinden diğer Sanık ...'in teslim edilen taşınmaza girdiği ve taşınmazı kullandığı anlaşılmakta ise de, sanık ...'in hukuk mahkemesinde görülen taşınmaza elatmanın önlenmesi davasının tarafı olmadığı gibi icraen teslim sırasında taşınmazın başında da hazır bulunmadığı tutanak içeriği ile sabittir.

Bu bakımdan ... yönünden de atılı suçun unsurları oluşmamıştır. Hükmün bu gerekçe ile onanması gerekmiştir.