Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2009/1984 K.2009/2989

İİK’nun 331.maddesine muhalefet etmek suçundan sanık ...’ın İİK’nun 331/1.maddesi gereğince 6 ay hapis ve 3.600.00 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Hükümden sonra 8.2.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa'nın 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle anılan yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (C) bendinde belirtilen, "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi'nin gerekmesi,

diğer taraftan İcra ve İflas Kanunu' nun 354. maddesinde "Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşer." hükmü ile "sanığın üzerine atılı bulunan alacaklısını zarara sokmak maksadıyla mevcudunu eksiltmek suçunun düzenlendiği İcra ve İflas Kanunu'nun 331.maddenin son fıkrasında "alacaklının şikayeti"nin aranması karşısında, atılı suçtan dolayı 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi mümkün değildir.

Diğer bir anlatımla, borçlu sanık alacaklının zararını giderdiğinde yani borcunu ödediğinde İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesi uyarınca davanın düşmesine karar verilmesi zorunluluğundan dolayı 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 5. fıkrasının somut olayımızda uygulama yeri bulunmadığından tebliğnamedeki bu yöndeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Müşteki vekili 18.04.2005 tarihli şikayet dilekçesiyle borçlu ... hakkında Konya 6.İcra Müdürlüğünün 2005/3101 esas sayılı dosya ile takibe başladıklarını, sanığın alacaklısından mal kaçırmak kastiyle 25.2.2005 tarihinde 13014 ada 40 parsel sayılı taşınmazını üzerindeki hacizlerle birlikte Kenan Usta'ya sattığını ileri sürerek sanığın eylemine uyan İİK'nun 331. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Sanık ... savunmasında, aynı zamanda damadı olan Kenan Usta'dan aldığı peşin para ve altın borçları karşılığında devir yaptığını, devrin taşınmazın üzerindeki hacizlerle birlikte yapıldığını beyan etmiştir.

Konya 6. İcra Müdürlüğünün 2005/3101 esas sayılı takip dosyasında alacaklının ..., borçluların ise ...olduğu, 07.03.2005 tarihinde takibe başlandığı, sanık ...'a ait 20046 ada 1 parsel sayılı taşınmaz ile diğer borçlulara ait taşınmazlar ile borçlu şirkete ait ...plaka sayılı 11 adet araç üzerine başka dosyalarla birlikte müştekinin alacaklı olduğu Konya 6.İcra Müdürlüğünün 2005/3101 esas sayılı dosyası üzerinden haciz tatbik edildiği anlaşılmaktadır.

Sanığa isnat edilen suç İİK'nun 331.

Maddesinin birinci fıkrasında, "Haciz Yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki suretle yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni suretle eksiltirse, aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacaklı alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde,

altı aydan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır". şeklinde düzenlendiği ve suça konu 13014 ada 40 parsel sayılı taşınmazın 25.02.2005 tarihinde üzerindeki hacizlerle birlikte satıldığı dikkate alındığında, alacaklısından mal kaçırmak kastiyle mevcudunu eksiltmek suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin sanık ...'ın beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

5252 sayılı TCK'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 9/3. maddesinde yer alan "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" hükmü karşısında, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2004 sayılı İİK nun 331.maddesi ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5358 sayılı İİK' nun 331. maddesi ve 765 ile 5237 sayılı TCK' nun ilgili hükümleri olaya uygulanıp, leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması, cezanın bireyselleştirilmesine ilişkin hükümlerin de kararın gerekçe bölümünde tartışılıp sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerekirken denetime olanak vermeyecek şekilde hüküm tesisi,