Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2009/3446 K.2009/5187

Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık ... ...'ın İİK'nun 337/a maddesi gereğince 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Şikayetçi Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. vekili 09.02.2007 havale tarihli şikayet dilekçesi ile, müvekkili bankanın alacağının tahsili için Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2005/15287 sayılı dosyası ile sanığın yetkilisi olduğu ... Turizm İnşaat Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. aleyhine icra takibinde bulunduklarını, borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresine 16.01.2007 tarihinde haciz için gittiklerinde, borçlunun bu adreste bulunmadığı, faaliyet göstermediğinin anlaşıldığını, borçlunun İİK'nun 44. maddesine uygun beyanda bulunmadan adresi ve ticareti terk ettiğinden İİK'nun 337/a maddesi gereğince cezalandırılması isteminde bulunmuştur.

Yargılama sırasında ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde ve zabıta marifetiyle yapılan araştırmada sanığın bulunamadığı duruşma davetiyesinin şikayete konu Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2005/15287 sayılı dosyasında tebligat yapılan adresine (ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adres) 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre 3.5.2008 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın duruşmalara katılmadığı ve 10.09.2008 tarihli oturumda şirket yetkilisi sanığın ticareti terk suçundan dolayı İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır." hükmü öngörülmüştür. Aynı kanunun "adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti" başlıklı 35. maddesinde ise, muhatabın adresini değiştirmesi halinde tebligatın ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre muhatap, kendisine veya muhatabın adresinde tebligat yapılabilecek kimselerden birine usulüne uygun olarak tebligat yapıldıktan sonra adresini değiştirirse, yeni adresini hemen tebliği yaptırmış olan yargı merciine bildirmek zorundadır. Bu mecburiyeti yerine getirmiş olan muhataba, bundan sonra tebligat yapılması gerekirse,

tebliğ bildirmiş olduğu yeni adresine yapılır. Muhatabın yeni adresini bildirmemiş olması halinde ise; tebliğ memuru, muhatabın yeni adresini tespit edemezse tebliğ evrakını bunu çıkaran mercie iade eder. Bu mercie muhatabın yeni adresi bir diğer ilgili tarafından bildirilirse, tebliğ evrakı bu bildirilen yeni adrese gönderilir.

Tebliğ evrakı kendisine iade edilen mercie muhatabın yeni adresinin kimse tarafından bildirilmemesi halinde, bu merci, ayrıca soruşturma yapmaksızın, tebliğ olunacak evrakın özel örneğe göre düzenlenecek bir nüshasını (Tebligat Nizamnamesi 6 no'lu örnek) eski adrese ait kapıya, diğer nüshasını da kendi divanhanesine astırır. Muhatabın eski adresinin kapısına asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.

Bu noktada, Tebligat Kanunu 35 ve Tebligat Nizamnamesi md. 55'de yazılı merasim yerine getirilmeden yapılan tebligat usulsüzdür. (Prof. Dr. ..., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6 Baskı, 5 cilt, s.5526).

Somut olayda, Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2005/15287 esas sayılı dosyasında, ödeme emrinin ticaret sicili memurluğundaki kayıtlı adresinde bulunamaması nedeniyle 27.11.2005 tarihinde Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, borçlu şirket yetkilisi sanığın adres olarak ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresini gösterdiği Antalya 7. Noterliğinin 19.10.2006 tarih ve 31483 yevmiye sayılı vekaletnamesi ile tayin ettiği vekili tarafından Antalya 3. İcra Müdürlüğüne hitaben yazılan dilekçe ile,

2005/15287 esas sayılı dosyadan yapılan ödeme emrinden 19.10.2006 tarihinde haberdar olduğunu, ödeme emrini öğrenme tarihinin 19.10.2006 olarak düzeltilmesi için Antalya 4. İcra Mahkemesine dava açtıklarını belirterek borca itiraz etmiş olup, İcra Mahkemesince yürütülen yargılama sırasında duruşma davetiyesinin yine aynı adrese (ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adres) 3.5.2008 tarihinde Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, borçlu şirketin ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu;

takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicil memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır.

Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay nedeniyle verilen 18.3.2008 tarih ve 2008/7-56 sayılı kararında da belirtildiği üzere. Anayasa'nın 36.maddesine göre; "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile "... yargılanma ..."na sahiptir. "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin," ... yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin b ve c bentlerinde ise.

"Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a).......b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek..." şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur.

Bu durum tebligat hukuku ile değil, mühasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma ... ve daha geniş manada da ... yargılanma ... ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır.

Öte yandan ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan da söz edilemez. Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen ... yargılanma ... göz önünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre terk ettiği ileri sürülen adresine yapılan tebligat geçersiz olup, savunma hakkının kasıtlanması sonucunu doğurur.

Hal böyle olunca tespit edilecek adresine usulüne uygun olarak (Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi dışında) duruşma davetiyesinin tebliğini müteakip yargılamaya devam edilmelidir.