Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2010/28 K.2010/1768

7201 S. TEBLİGAT KANUNU [ Madde 35 ]

2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 337 ]

2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 44 ]

2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 36 ]

"İçtihat Metni"

Ticareti usulüne aykırı terk etmek suçundan sanık A.Hakan'ın 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesi uyarınca 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair, (İstanbul Dokuzuncu İcra Mahkemesi)'nin 21.07.2009 tarihli ve 2009/51-1035 sayılı kararına karşı itirazın reddine ilişkin (İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nin 03.09.2009 tarihli ve 2009/865 değişik iş sayılı kararın" kapsayan dosya aleyhine Adalet Bakanlığından verilen 14.12.2009 gün ve 70455 sayılı kanun yararına bozma talebini içeren Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 29.12.2009 gün ve KYB:2009/ 289746 sayılı tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi,

Yargılama aşamasında sanığa gönderilen duruşmaya çağrı kağıdı 7201 sayılı Tebligat KanunuYıun 35. maddesine göre tebliğ edilmiş ise de, anılan maddenin uygulanabilmesi için gerekli ön şart olan kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre, daha önce yapılmış bir tebliğ işleminin bulunması veya tebliğ yapılmamış ise söz konusu Kanun'un 35. maddesinin son fıkrasında gösterilen istisnai durumlardan birinin oluşmasının gerekli olması karşısında;

duruşma gününün tebliği için sanığın bilinen son adresine Tebligat Tüzüğü'nün 55/2. maddesi yollamasıyla aynı Tüzüğün 28. maddesinde adres araştırmasına yönelik olmak üzere belirtilen şekil şartları yerine getirilmeden yapılan tebligatın geçerli sayılamayacağı, bu hususun Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi'nin 01.12.2004 tarih, 2004/20415-12070 sayılı ilamında da kabul edildiği cihetle, duruşmaya çağrı davetiyesinin usulüne uygun tebliğ edilmediği anlaşılmakla, sanığın savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle karar |

| verildiği gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine reddine karar ve-I rilmesinde isabet görülmemekle, anılan hükmün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi I KanunuYıun 309. maddesi uyarınca bozulması gereğine işaret edilmiştir.

Gereği görüşüldü:

Dosya kapsamına göre; şikayetçi, İ... Kağıt San. ve Tic.

A.Ş. aleyhine icra takibinde bulunduklarını, borçlu şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresine 7.11.2008 tarihinde haciz için gittiklerinde, borçlunun bu adreste bulun-adığının ve faaliyet göstermediğinin anlaşıldığını, borçlunun İİKVıın 44. addesine uygun beyanda bulunmadan adresi ve ticareti terk ettiğini ileri sürerek İİK'nın 337/a maddesi gereğince cezalandırılması isteminde bulunmuş, yargılama sırasında ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde ve zabıta marifetiyle yapılan araştırmada sanığın bulunamadığı,

duruşma davetiyesinin şikayete konu İstanbul Onbirinci İcra Müdürlüğü'nün 2008/24839 sayılı dosyasında tebligat yapılan adresine (ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adres) 7201 sayılı Tebligat KanunuYıun 35. maddesine göre 25.05.2009 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın duruşmalara katılmadığı ve 21.07.2009 tarihli oturumda şirket yetkilisi sanığın ticareti terk suçundan dolayı İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasında, 'Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır." hükmü öngörülmüştür. Aynı Kanun'un "Adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti" başlıklı 35. maddesinde ise, muhatabın adresini değiştirmesi halinde tebligatın ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre muhatap, kendisine veya muhatabın adresinde tebligat yapılabilecek kimselerden birine usulüne uygun olarak tebligat yapıldıktan sonra adresini değiştirirse, yeni adresini hemen tebliği yaptırmış olan yargı merciine bildirmek zorundadır. Bu mecburiyeti yerine getirmiş olan muhataba, bundan sonra tebligat yapılması gerekirse, tebliğ bildirmiş olduğu yeni adresine yapılır.

Muhatabın yeni adresini bildirmemiş olması halinde ise; tebliğ memuru, muhatabın yeni adresini tespit edemezse, tebliğ evrakını bunu çıkaran mercie iade eder. Bu mercie muhatabın yeni adresi bir diğer ilgili tarafından bildirilirse, tebliğ evrakı bu bildirilen yeni adrese gönderilir.

Tebliğ evrakı kendisine iade edilen mercie muhatabın yeni adresinin kimse tarafından bildirilmemesi halinde, bu merci, ayrıca soruşturma yapmaksızın, tebliğ olunacak evrakın özel örneğe göre düzenlenecek bir nüshasını (Tebligat Nizamnamesi 6 no'lu örnek) eski adrese ait kapıya, diğer nüshasını da kendi divanhanesine astırır. Muhatabın eski adresinin kapısına asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.

Bu noktada, Tebligat Kanunu'nun 35. ve Tebligat Nizamnamesi m. 55'de yazılı merasim yerine getirilmeden yapılan tebligat usulsüzdür. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, 5. Cilt, s. 5526).

Somut olayda, İstanbul Onbirinci İcra Müdürlüğü'nün 2008/24839 esas sayılı dosyasında, ödeme emrinin ticaret sicili memurluğundaki kayıtlı adresinde bulunamaması nedeniyle 06.02.2009 tarihinde Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, borçlu şirketin ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu;

takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicil memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır.

Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay nedeniyle verdiği 18.03.2008 tarih ve 2008/7-56 sayılı kararı; Anayasa'nın 36. maddesine göre; "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile "adil yargılanma hakkı"na sahiptir. "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin", adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin b ve c bentlerinde ise; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a)...... b) Savunmasını hazırlamak

için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendf kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek../' şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur. Bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve gözardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır." şeklindeki değerlendirmeyi içermektedir.

Öte yandan ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Ka-nunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan da söz edilemez. Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da ön-görülmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleş-mesi'nin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı gözönünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre terk ettiği ileri sürülen adresine yapılan tebligat geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması so-nucunu doğurur.

Hal böyle olunca tespit edilecek adresine usulüne uygun olarak (Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi dışında) duruşma davetiyesinin tebliğini müteakip yargılamaya devam edilmelidir.