Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2010/5952 K.2011/5938

Ticareti usulüne aykırı terk etmek suçundan sanık ...'in İİK'nun 337/a maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Duruşma davetiyesinin şikayete konu icra dosyasında tebligat yapılan adresine 7201 sayılı Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliğ edilerek yokluğunda yargılama yapılarak sanığın ticareti terk suçundan dolayı İcra ve İflas Kanunu'nun 337/a maddesi uyarınca üç ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasında, "Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılır." hükmü öngörülmüştür. Aynı Kanunun "Adres değiştirmenin bildirilmesi mecburiyeti" başlıklı 35. maddesinde ise, muhatabın adresini değiştirmesi halinde tebligatın ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

Buna göre muhatap, kendisine veya muhatabın adresinde tebligat yapılabilecek kimselerden birine usulüne uygun olarak tebligat yapıldıktan sonra adresini değiştirirse, yeni adresini hemen tebliği yaptırmış olan yargı merciine bildirmek zorundadır. Bu mecburiyeti yerine getirmiş olan muhataba, bundan sonra tebligat yapılması gerekirse, tebliğ bildirmiş olduğu yeni adresine yapılır.

Muhatabın yeni adresini bildirmemiş olması halinde ise; tebliğ memuru, muhatabın yeni adresini tespit edemezse tebliğ evrakını bunu çıkaran mercie iade eder. Bu mercie muhatabın yeni adresi bir diğer ilgili tarafından bildirilirse, tebliğ evrakı bu bildirilen yeni adrese gönderilir.

Tebliğ evrakı kendisine iade edilen mercie muhatabın yeni adresinin kimse tarafından bildirilmemesi halinde, bu merci, ayrıca soruşturma yapmaksızın, tebliğ olunacak evrakın özel örneğe göre düzenlenecek bir nüshasını (Tebligat Nizamnamesi 6 no'lu örnek) eski adrese ait kapıya asılır. Muhatabın eski adresinin kapısına asılma tarihi, tebliğ tarihi sayılır.

Bu noktada, Tebligat Kanunu'nun 35. ve Tebligat Nizamnamesi md. 55'de yazılı merasim yerine getirilmeden yapılan tebligat usulsüzdür. (Prof. Dr. ..., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6 Baskı, 5 cilt, s.5526).

Somut olayda, İstanbul 11.İcra Müdürlüğünün 2008/24839 esas sayılı dosyasında, ödeme emrinin ticaret sicili memurluğundaki kayıtlı adresinde bulunamaması nedeniyle Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre tebliğ edildiği,borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu,

takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicil memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır.

Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay nedeniyle verdiği 18.3.2008 tarih ve 2008/7-56 sayılı kararındaki “Anayasa'nın 36.maddesine göre; "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile "adil yargılanma hakkı"na sahiptir. "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin," adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin b ve c bentlerinde ise.

"Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a).......b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek..." şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur.

Bu durum tebligat hukuku ile değil, mühasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir.

Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır. "şeklindeki değerlendirme de göz önünde bulundurularak somut olaya dönüldüğünde; ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan da söz edilemez.

Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir.

Anayasa'nın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı gözönünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının terk ettiği ileri sürülen adresine Tebligat Kanunu'nun 35. maddesine göre yapılan tebligat geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.

Hal böyle olunca gerçek kişi tacir olan sanığa Tebligat Kanununda 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle yeniden usulüne uygun olarak duruşma davetiyesinin tebliğini (Tebligat Kanununun 35. maddesi dışında) müteakip yargılamaya devam edilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,