Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2012/2275 K.2012/4201

Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık ...'nin İİK'nun 337/a maddesi gereğince üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm yasal süresi içerisinde sanık tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya, Daireye gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1- Borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı bulunan adresinin, bilinen en son adresi olduğu, takibin açılmasından ve ödeme emirlerinin gönderilmesinden önce borçlu tarafından ticaret sicil memurluğuna, tebliğ merciine ya da alacaklıya adres değişikliğine dair bir bildirim de yapılmadığı anlaşılmakla, Tebligat Kanununun 35. maddesi uyarınca borçlunun ticaret sicili memurluğunda kayıtlı adresinde yapılan tebliğ işlemi usulüne uygun ise de, sanığın üzerine atılı ticareti terk suçunun özelliği dikkate alındığında, duruşma davetiyesinin usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini kabul etmek doğru olmayacaktır. Ticareti terk ettiği ileri sürülen adrese Tebligat Kanununun 35.maddesine göre de olsa duruşma davetiyesinin tebliği geçersizdir. Zira, sanık zaten o adreste değildir.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer bir olay nedeniyle verdiği 18.3.2008 tarih ve 2008/7-56 sayılı kararındaki “Anayasa'nın 36. maddesine göre; "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile "adil yargılanma hakkı"na sahiptir. "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin," adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde ise.

"Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a)......... b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek..." şeklindeki düzenlemelerden çıkarılması gereken sonuç; savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğudur.

Bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş manada da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir.

Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması yerinde olacaktır. şeklindeki değerlendirme de göz önünde bulundurularak somut olaya dönüldüğünde; ticareti terk etmek suçundan dolayı yapılan yargılamada duruşma davetiyesinin sanığın terk ettiği bildirilen adresine Tebligat Kanununun 35. maddesine göre yapılan tebligatın usulüne uygun olduğundan da söz edilemez.

Zira terk edilen adrese bu şekilde yapılan tebligatın zaten sanığın eline geçmeyeceği şikayetçi ve hatta mahkeme tarafından da öngörülmektedir.

Anayasanın 36. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkı göz önünde bulundurularak, ticareti terk suçlarında duruşma davetiyesinin ya da mahkeme kararının, terk ettiği ileri sürülen adresine Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebliği geçersiz olup, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.

Hal böyle olunca, Tebligat Kanununda 11/01/2011 tarih ve 6099 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler de dikkate alınmak suretiyle yeniden usulüne uygun olarak sanığa duruşma davetiyesinin tebliğini (Tebligat Kanununun 35. maddesi dışında) müteakip, yargılamaya devam edilmesi gerekirken, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.02.2012 tarih ve 2011/505, 509, 513, 21.02.2012 tarih ve 2011/506, 510, 511 ve 621 esas sayılı dosyalarında, ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin ticareti terk suçunu işlemelerinin mümkün olduğu yönünde oyçokluğuyla verilen karar doğrultusunda uygulama yapılması Dairemizce de uygun bulunmuş olmakla;

ticaret şirket yetkilisi olan sanığa isnat edilen suçun oluşabilmesi için tacirin fiili olarak ticareti terk etmesi ve bu durumu onbeş günlük süre içerisinde kayıtlı olduğu ticaret siciline bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyannamesi vermemesinin gerekmesi nedeniyle, somut olayda borçlu ticaret şirketinin kayıtlı olduğu vergi dairesi müdürlüğünden mükellefiyetinin sürdürülüp sürdürülmediği sorularak varsa buna ilişkin ilgili beyannameler de getirtilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,