Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2012/6652 K.2012/9297

Ticareti terk hükümlerine muhalefet etmek suçundan sanık ... hakkında açılan dava ile ilgili olarak müştekinin şikayet hakkının düşürülmesine karar verilmiş, müşteki vekilinin verdiği dilekçe üzerine dosyanın yeniden ele alınarak yargılamaya devamla bu defa sanık hakkında beraat kararı verildiği, hüküm şikayetçi vekili tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli tebliğnamesiyle dosya gönderilmekle Dairemizce yapılan inceleme sonunda 14.10.2011 tarihli karar ile mahkemenin beraat hükmünün onanmasına karar verilmiş, bu karara karşı Yargıtay C.Başsavcılığının 25.12.2011 tarihli itirazı üzerine,

Ceza Genel Kurulunun 10.07.2012 tarih ve 2011/801 Esas, 2012/597 Karar sayılı kararı ile 6352 sayılı yasanın 99 ve 101. maddeleri uyarınca itirazın Dairemizce değerlendirilmesi için dosya yeniden gönderilmiş olmakla, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okunarak. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Somut olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında.

İİK'nun 44. maddesinde “ticareti terk eden tacir” ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hükmün bulunmadığı, bu sebeple limited şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin de, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İİK'nun 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi cezalandırılmalarına da bir engel bulunmadığı;

diğer yandan, İİK'nun 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığının da gerekçede açıkça ifade edildiği, Yüksek Özel Dairenin kararında tüzel kişi tacirler hakkında 44. maddesinin 2. fıkrasının uygulama kabiliyetinin olmadığı belirtilmiş ise de,

aynı maddenin 1. fıkrasının gözönüne alınmadığına değinilmiş ve öncelikle mahkemece 02/02/2010 tarihinde İİK'nun 349/6. maddesi gereğince müştekinin şikayet hakkının düşürülmesine karar verildiği ve bu hükmün temyizi kabil olmasına rağmen müşteki vekilinin verdiği dilekçe üzerine dosyanın yeniden ele alınarak yargılamaya devam edilip sözkonusu hükmün kurulmasının yok hükmünde sayılması gerektiği düşünülerek mahkemenin 02/02/2010 tarih 2009/497 esas 2010/45 karar sayılı hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekirken onama kararı verilmesinin isabetsizliği ileri sürülerek hükmün bozulması talep edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının aynı konudaki itirazına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/02/2012 tarih ve 2012/16.HD - 505, 509 ve 513 Esas sayılı dosyalarında özetle; ticareti terk eden borçlunun 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası anlamında tacir olmasının gerektiği, 6762 sayılı Kanunun 18. maddesinde ticaret şirketlerinin de tacir olduğunun belirtilmesi nedeniyle ticaret şirketlerinin ve bu anlamda limited şirketin anılan Kanunun 18. maddesi uyarınca tacir olduğunda kuşku bulunmadığı,

İİY'nın 44. maddesinde 'ticareti terk eden tacir' ifadesi kullanılmış olup, bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hükmün konulmadığı, o halde tacir sayılan limited şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Yasasının 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmadığı,

diğer yandan İİY'nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığının da gerekçede açıkça ifade edildiği, ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY'nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek,

ancak aynı fiili işleyen ve İİY'nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticaret şirketi müdür ve yetkililerinin ise cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle oyçokluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay C. Başsavcılığının itirazı yerinde görüldüğünden kabulü ile Dairemizin 14.10.2011 tarih ve 2011/4570 Esas, 2011/6359 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek yapılan inceleme sonunda; ... 4. İcra Mahkemesinin 02/02/2010 tarih ve 2009/497 esas, 2010/45 sayılı hükmünün temyizi kabil olmasına rağmen şikayetçi vekilinin verdiği dilekçe üzerine talebin kabulü ile dava dosyası yeniden esas defterine kaydedilerek yapılan yargılama sonunda sanığın beraatine karar verilmiş ise de, müşteki vekilinin 09/02/2010 havale tarihli dilekçesinin temyiz dilekçesi olarak kabulü ile bundan sonraki işlemler yok hükmünde sayılarak 02/02/2010 tarihli hükme yönelik yapılan temyiz incelemesinde;

01.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetleri” başlıklı “Üçüncü Kısımın” “Birinci Bölüm”ünün 46/d maddesi uyarınca tutulması zorunluluğu bulunan “duruşma günleri defteri”, aynı Yönetmeliğin 50. maddesinin birinci fıkrasında, “mahkemelerin iş durumlarına göre duruşma yapılacak gün ve saatlerin bir sıra dahilinde yazıldığı defter” olarak tarifi yapılmış, yine aynı Yönetmeliğin “Duruşma listesi” başlıklı 81. maddesinde de,

“Duruşmalı işlerde mübaşir tarafından mahkemesi; mağdur, şikayetçi ve sanık ile vekillerinin isimleri ve duruşma tarih ve saati yazılmak suretiyle bir liste düzenlenir ve bu liste duruşma salonu dışında herkesin görebileceği bir yere asılır.

Bu listelerin bir sureti ayrı bir dosyada saklanır.” hükümleri dikkate alındığında, mahkemece, şikayetçi vekilinin de katıldığı 13.10 2009 tarihli duruşmada bir sonraki duruşmanın 02.02.2009 günü saat 10:00'a bırakıldığı anlaşılmakta ise de, şikayetçi vekilinin 09.02.2010 havale tarihli dilekçesi ekindeki UYAP çıktısına göre duruşmanın aynı gün saat 10:30'a bırakıldığının belirlenmesi karşısında,

taraflara ve vekillerine Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 36. maddesindeki “…meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip…” olduğu güvencesini vermek ve tarafların usul hükümlerine riayet edip etmediklerinin denetimini mümkün kılmak yerine, yaratılan bu belirsizlik nedeniyle, taraflardan biri aleyhine haksız bir sonuca sebebiyet verilmemesi açısından, tarafları gelmeyen davanın duruşmasının hangi saate bırakıldığı UYAP listesinden de kontrol edilerek, farklılık olması halinde şikayetçi lehine olan saate kadar beklenerek,