Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2013/10178 K.2013/9955

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu Çomakdağ Kızılağaç Köyü çalışma alanında bulunan 192 ada 224 parsel sayılı 8.046,03 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak, taşlık ve çalılık vasfıyla davalı Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı, irsen intikal, taksim, satın alma ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacı tarafça, iki haftalık kesin süre içinde gider avansının yatırılmaması karşısında davanın kanıtlanamadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" uygulaması, hukuk yargılamamıza, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava şartı olup, dava açılırken ödenmek zorundadır.

Gider avansının dava açılırken ödenmemesi halinde 115/2. madde uyarınca; davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde ise yasanın 120/2. maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir.

Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu edilemeyeceğinden, başlangıçta alınmayan gider avansının, yeni usul yasası döneminde yargılamasına devam olunan davalarda HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca tamamlatılmasından da söz edilemez.

Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114/g, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde açılıp, 6100 sayılı yasa yürürlüğe girdikten sonra yargılaması devam eden davalarda, koşulları gerçekleştiği takdirde HUMK'nın 414 ve HMK'nın 324. maddelerinde yer alan "delil avansı" hükümlerinin uygulanması mümkündür.

Diğer taraftan, "gider avansı"nın usulüne uygun verilen kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı"nın usulüne uygun verilen kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma"dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için ilgili tarafa kesin süreye uymamanın sonuçlarının ihtar edilmesi gerekmektedir. Somut olayda, dava HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce.

11.05.2010 tarihinde açılmış ve mahkemece, 08.10.2012 tarihli celsede davacı tarafa, belirtilen gider avansının yatırılması için iki hafta kesin süre verilmiş; süresi içinde gider avansının yatırılmaması karşısında mevcut delil durumuna göre davanın ispat edilmemiş sayılacağı kabul edilerek davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir.

Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve mahkemece tahkikat aşamasına da geçilmiş olmakla, davacı tarafa 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi uyarınca "gider avansı" ödenmesi için kesin süre verilmesi isabetsizdir.

Kabule göre de, "gider avansı için verilen kesin süreye" uymamanın sonucu, davanın "usulden reddine" karar verilmesi olduğu halde, mahkemece davanın "esastan" reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi, çekişmeli taşınmaza ait tapu kaydı ve kadastro tutanak örneği dosya içine konulup, dosya keşfe hazır hale getirilmeden keşif kararı verilmesi de doğru değildir.