Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2013/509 K.2013/788

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle. "Davacıların, taşınmazın ortak miras bırakanları ...'dan kaldığı ve taksim edilmediği iddiasına dayandıkları, toplanan delillerin taksim ve bağışlamanın varlığı ya da yokluğu konusunda hüküm vermeye yeterli olmadığı açıklanarak, doğru sonuca ulaşılabilmesi için, muris ...

Yoldaş'ın ölüm tarihinde terekesine dahil olan tüm taşınmaz mallara ait kadastro tutanaklarının örneklerinin getirtilmesi, dosya ikmal edildikten sonra mahallinde yeniden keşif yapılarak, keşfe katılacak yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından taşınmazın ...'ın sağlığında kızı ...'e bağışlanıp zilyetliğinin devredilip devredilmediği, bağışlama yok ise murisin ölüm gününde terekesine dahil olan taşınmazların tüm mirasçılarının katılımı ile usulüne uygun biçimde paylaşılıp paylaşılmadığı, paylaşma yapılmış ise kimlerin payına hangi taşınmazların düştüğü ya da miras hissesine karşılık ne aldığı gibi hususların sorulup saptanması,

tespite aykırı sonuca ulaşılması halinde tespit bilirkişilerinin tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesi bundan sonra toplanmış ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece ayrı ayrı kalemler halinde sayılan keşif giderlerinin, iki haftalık kesin süre içinde yatırılması hususunu içerir tebligatın davacılara 11.07.2012 tarihinde tebliğ edildiği ve verilen kesin sürenin gereklerini yerine getirmemenin müeyyidesinin "davanın dava şartı yokluğundan reddedilme ve 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi dikkate alınarak hüküm kurma" olarak belirlendiği; kararın da 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115/2. maddesi uyarınca verildiği gerekçe bölümünden anlaşılmaktadır.

Öncelikle 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi ve yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur. Diğer yandan 1086 sayılı H.U.M.K'nun yürürlükten kaldıran 6100 sayılı H.M.K. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir ve aynı yasanın 448. maddesine göre kanun hükümleri tamamlanmış işleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.

6100 sayılı Kanun'un 120. maddesine göre ise davacı, yargılama harçları ile Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12/12/2012 tarih ve 2012/9-1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi; gerek 6100 sayılı HMK'nun 120 maddesi, gerekse.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesindeki düzenlemelere göre; tarifede sayılan gider avanslarının dava dilekçesi ile davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken gider olması nedeni ile, dilekçeler aşamasının tamamlanmış bulunması ve HMK'nun 448 maddesinin açık hükmü karşısında, dava dilekçesinde tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı yönünden HMK'nun 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle.

1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan bu dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderlerin delil avansı kabul edilip, HMK'nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekir.

Açıklamalar ışığında 30.05.2008 tarihinde açılmış olan iş bu kadastro davasında, Yargıtay bozma ilamı öncesinde mahkemece dosyanın keşfe hazır hale getirilmediği halde yöntemince keşif yapılmamasında davacı tarafın kusuru bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle keşif giderlerinin gider avansına dahil edilmesi doğru olmadığı gibi gider avansının belirlendiği oturumda H.M.K'nun gider avansına ilişkin hükümleriyle Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi hükümleri karma olarak uygulanarak çelişki yaratılması da doğru değildir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle mahkemece öncelikle keşif gün ve saati de belirlenerek, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun ve makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi halinde mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.